Subskrybuj nas na Youtube
Znamy uzasadnienie do pierwszego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie zamówień in-house! Zmiany organizacyjne w spółce komunalnej uprawniają do udzielenia jej zamówienia z wolnej ręki.
Dzieje się tak, nawet jeśli wcześniej działała nie tylko na rzecz macierzystej gminy. Likwidacja działu handlowego w spółce komunalnej, wyodrębnienie rachunków bankowych, wypowiedzenie dotychczasowych umów lub zakup nowego sprzętu pozwalają zlecić gminie odbiór śmieci z wolnej ręki. Spółka nie musi wówczas wykazywać, że ponad 90 proc. działalności świadczyła przez ostatnie trzy lata na rzecz macierzystej gminy. Może posłużyć się prognozami finansowymi.
Trudne warunki
Przypomnijmy – od początku roku obowiązują przepisy pozwalające udzielać z wolnej ręki zamówień in-house. Najbardziej czekały na nie gminy, które mają własne spółki komunalne. Dzięki nowym regulacjom podmioty te nie muszą już bowiem startować w przetargach na równi z komercyjnymi przedsiębiorstwami. Jednak aby można było skorzystać z procedury in-house, muszą być spełnione warunki określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm., dalej p.z.p.). Najbardziej problematyczny to ten, zgodnie z którym spółka komunalna musi świadczyć ponad 90 proc. działalności na rzecz gminy. Zasady obliczania tego wskaźnika ustalono w art. 67 ust. 8 i 9 p.z.p. Zgodnie z pierwszym z tych ustępów do obliczania procentu uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Na tej podstawie zdecydowana większość spółek komunalnych w Polsce nie mogłaby skorzystać z reguły in-house. Obok realizowania zadań na rzecz własnych gmin działały bowiem dotychczas również na rynku komercyjnym. W efekcie nie są w stanie wykazać, że ponad 90 proc. świadczyły na rzecz podmiotu, który ma nad nimi kontrolę. Przy czym w ust. 9 wspomnianego przepisu czytamy, że „ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne” można posłużyć się prognozami handlowymi. I właśnie z tego przepisu skorzystał Urząd Miasta Tarnowa, który zlecił w trybie in-house odbiór odpadów własnej spółce – Miejskiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej. Ponieważ nie byłaby ona w stanie wykazać, że we wcześniejszych latach świadczyła ponad 90 proc. na rzecz Tarnowa, przeprowadzono w niej reorganizację.
Konkurencja jednak nie zasypia gruszek w popiele – postanowiła interweniować w Krajowej Izbie Odwoławczej.
Zmiana zakresu
W odwołaniu wniesionym do KIO spółka Trans-Formers Karpatia przekonywała, że reorganizacja jest pozorna i służy wyłącznie obejściu przepisów ustawy. Jej prawnicy podnosili, że o reorganizacji można mówić tylko wtedy, gdy zmiany są istotne, a ich skutki można porównać do rozpoczęcia działalności na nowo.
Skład orzekający (poszerzony ze względu na wagę problemu) nie zgodził się jednak z tą argumentacją. Jego zdaniem pod pojęciem reorganizacji należy również rozumieć zmianę zakresu działalności spółki. W uzasadnieniu wyroku wskazano okoliczności mające potwierdzać, że reorganizacja jest faktyczna i na tyle istotna, że dane dotyczące przychodów z poprzednich lat przestały być adekwatne. Pierwszą była uchwała nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników (100 proc. udziałów w spółce ma miasto), zobowiązująca MPGK do ograniczenia działalności wyłącznie do terenu Tarnowa. W ślad za nią z końcem 2016 r. spółka zakończyła więc odbieranie śmieci z okolicznych gmin i od podmiotów gospodarczych – łącznie wypowiedziała prawie 600 umów. Nie bez znaczenia okazały się także likwidacja działu handlowego, który zajmował się pozyskiwaniem klientów zewnętrznych, oraz zatrudnienie nowych pracowników i zakup nowego sprzętu. Wszystkie te działania mają pozwolić spółce zrealizaować zadania dla miasta własnymi siłami, co wiąże się z zakazem korzystania z pomocy podwykonawców przy wykonywaniu zamówień zleconych w trybie in-house. Dodatkowo na reorganizację wskazuje też uchwała zmieniająca politykę rachunkową spółki. Na jej podstawie odrębnie mają być księgowane przychody i koszty związane z pracą zleconą przez miasto.
Konkurencja nieważna
Na nic się zdał inny argument firmy kwestionującej udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Otóż zwróciła ona uwagę, że chociaż dyrektywa 2014/24/UE przewiduje możliwość wyłączenia spod swoich przepisów zamówień in-house, to nadal podlegają one ogólnym zasadom Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a więc zasadzie równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania, proporcjonalności oraz przejrzystości. I dlatego – zdaniem Trans-Formers Karpatia – aby zastosować tryb wolnej ręki, nie wystarczy samo spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. Konieczna jest jeszcze weryfikacja, czy na danym rynku nie istnieje konkurencja. Jeśli istnieje, to zamawiający powinien sięgnąć po jeden z trybów podstawowych, np. przetarg nieograniczony. Prywatna firma przy tym podnosiła, iż zamawiający (gmina) doskonale wiedział, że na lokalnym rynku istnieją co najmniej trzy firmy zainteresowane odbiorem śmieci, co jej zdaniem oznaczało, że nie może skorzystać z procedury in-house. Ta argumentacja również nie przekonała KIO. Jej zdaniem ani polska ustawa, ani dyrektywa i traktat nie wymagają sprawdzania, czy na rynku jest konkurencja, czy też jej nie ma. Co więcej, nawet jednoznaczne wyrażenie zainteresowania zamówienia przez firmy prywatne nic tu nie zmienia. „Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego i przystępujących po jego stronie wykonawców, że zainteresowanie zamówieniem przez inne podmioty (po ogłoszeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy) powoduje, że zamawiający nie może udzielić zamówienia w trybie in-house, bo prowadziłoby to do naruszenia konkurencji” – czytamy w uzasadnieniu wyroku.
Obowiązek publikacji informacji o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie, zdaniem izby, ma na celu wyłącznie umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy zamawiający ma podstawy do udzielenia zamówienia in-house w świetle przesłanek przewidzianych w ustawie p.z.p. Zdaniem KIO „nie było intencją ustawodawcy, aby w przypadku zainteresowania się innych podmiotów zamówieniem in-house (po zamieszczeniu informacji o zamiarze zawarcia umowy) zamawiający przerwał rozpoczętą procedurę zmierzającą do udzielenia zamówienia w tym trybie, w tym przypadku na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy p.z.p. Taka intencja wyrażona zostałaby w przesłance stanowiącej o obowiązku odstąpienia od tej procedury lub też jako przesłanka powodująca unieważnienie postępowania” – napisano w uzasadnieniu wyroku.
Przewaga zgodna z prawem
W odwołaniu podniesiono również zarzut nadużycia pozycji dominującej zakazanego przez art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 229). Odwołujący stwierdził, że zamawiającemu można przypisać status przedsiębiorcy w zakresie, w jakim organizuje realizację zadań własnych związanych z utrzymaniem porządku i czystości. Przy czym decydując o udzieleniu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na rzecz MPGK, wpływa na kształt rynku odbierania odpadów komunalnych, wskazuje bowiem podmiot, który na tym rynku może działać na zasadzie wyłączności. Jednocześnie decyduje też o warunkach świadczenia usług. Ma więc pozycję dominującą na terenie Tarnowa. Poprzez eliminację konkurencji nadużywa tej pozycji. To również nie przekonało izby. „Akceptacja argumentacji wnoszącego odwołanie wykonawcy, co do nadużycia przez zamawiającego pozycji dominującej, w konsekwencji prowadziłaby do wniosku, że skorzystanie przez zamawiającego z instytucji in-house prowadzi z założenia do takiego nadużycia. (...) W przekonaniu izby przyznana zamawiającemu przewaga w wyborze procedury i możliwość zastosowania spornej instytucji in-house mogą być postrzegane jako ograniczenie konkurencji, ale tylko w granicach wyznaczonych prawem” – podkreśliła w uzasadnieniu wyroku.
ORZECZNICTWO
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 96/17.