Początkowo, podobnie jak w prawie unijnym, planowano, aby umowy publiczno-publiczne zawierane na warunkach określonych w art. 12 dyrektywy 2014/24/UE były całkowicie wyłączone spod prawa zamówień publicznych (dalej: p.z.p.). Ostatecznie jednak polski ustawodawca wprowadził możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki w sytuacjach analogicznych do opisanych w art. 12 ust. 1–4 dyrektywy 2014/24/UE, a wymienionych w art. 67 ust. 1 pkt 12–15 p.z.p.
Przy interpretacji nowych przepisów należy się kierować wykładnią prounijną. Przed pojawieniem się dyrektywy 2014/24/UE problem dotyczący zamówień in-house stanowił przedmiot badania Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wielu orzeczeniach. Wnioski z nich mają doniosłe znaczenie przy wykładni dyrektywy 2014/24/UE (a zatem również art. 67 ust. 1 pkt 12–15 p.z.p.). Nowe przepisy p.z.p., ze względu na wiele niejednoznacznych pojęć, są źródłem wątpliwości i pytań samorządów. Choćby takiego, kiedy poszczególne przesłanki zamówienia in-house są w danej sprawie obecne. Przedmiotem szczególnych kontrowersji jest to, jak obliczać ponad 90 proc. działalności spółki komunalnej, której ma być udzielone zamówienie in-house. Przy badaniu spełniania przesłanek trzeba pamiętać, że zamówienia in-house są odstępstwem od zasad ogólnych p.z.p., a podstawy ich stosowania podlegają wykładni zawężającej i na gminie spoczywa ciężar udowodnienia rzeczywistego występowania okoliczności uzasadniających to odstępstwo. Spełnianie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. było już przedmiotem pierwszych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Pomocne w praktyce będą także orzeczenia sądów okręgowych rozstrzygających skargi od orzeczeń KIO, do których wydania z czasem dojdzie. Sposobem na rozwiązanie wątpliwości może być także wystąpienie z wnioskiem o wydanie opinii do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Jaki nadzór nad spółką umożliwia udzielenie jej zamówienia in-house?
PROBLEM Czym się kierować przy badaniu, czy nad spółką sprawowana jest kontrola pozwalająca udzielić jej zamówienia in-house?
ODPOWIEDŹ W świetle art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a p.z.p. zamawiający powinien sprawować nad spółką kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, a polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób. Warto zauważyć, że w sprawie C-340/04 – Carbotermo TSUE stwierdził, iż kontrola pełniona przez jedną instytucję zamawiającą nad innym podmiotem, która polega wyłącznie na wykonywaniu kompetencji przyznanych na mocy prawa spółek udziałowcom stanowiącym większość, może nie być wystarczająca, aby uznać ją za wymaganą do udzielenia temu podmiotowi zamówienia in-house. Nie należy jednak wywodzić z tego generalnego wniosku, że uprawnienia gminy jako 100-proc. wspólnika przyznane na mocy ustaw samorządowych oraz prawa spółek są każdorazowo niewystarczające do sprawowania wymaganej kontroli. Powyższe przemawia jedynie za tym, aby w każdym przypadku ocena kontroli przeprowadzana była indywidualnie, bez jakiegokolwiek automatyzmu. Dla uznania, że jest ona wystarczająca, istotne poza uwarunkowaniami prawnymi będą także kwestie faktyczne, w tym to, czy jednostka samorządu terytorialnego ma w praktyce realny (skuteczny) wpływ na spółkę komunalną i decyzje podejmowane przez jej zarząd. Istotny będzie m.in. sposób sformułowania przepisów wewnętrznych (umowy spółki, regulaminu zarządu).
Jaki przychód brać pod uwagę przy ustalaniu procentu działalności spółki na rzecz gminy?
PROBLEM Gmina rozważa udzielenie spółce komunalnej ze 100-proc. kapitałem tej gminy zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych. Czy przy ustalaniu, czy ponad 90 proc. działalności spółki dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez gminę, trzeba brać pod uwagę tylko przychód z umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych na podstawie przepisów p.z.p.?
ODPOWIEDŹ Wykładnia przepisów p.z.p. może prowadzić do przeciwnych wniosków. Przy sprawdzaniu, czy ponad 90 proc. działalności spółki komunalnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez gminę, powinno się uwzględnić średni przychód osiągnięty przez nią w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za trzy lata poprzedzające udzielenie planowanego zamówienia. Warto zwrócić uwagę, że przepis art. 67 ust. 8 p.z.p. posługuje się pojęciem usług, dostaw lub robót budowlanych, nie wskazując, czy mają one być przedmiotem zamówienia publicznego w rozumieniu p.z.p. Podobny wniosek płynie z definicji przedmiotowych pojęć przewidzianych p.z.p. (art. 2 pkt 2, 8 i 10 p.z.p.). Ograniczanie się do przychodów osiągniętych tylko z umów zawartych na podstawie przepisów p.z.p. niesłusznie odbierałoby też możliwość powołania się na przychód spółki z umów koncesji. W praktyce większość spółek komunalnych nie będzie mogła wykazać się przychodem z zamówień publicznych, lecz z zadań powierzonych na podstawie przepisów ustawy z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, również przy uwzględnieniu orzecznictwa TSUE. Wyłączenie możliwości uwzględnienia przychodu pochodzącego z realizacji zadań powierzonych z uwzględnieniem powyższych przepisów byłoby – jak się wydaje – sprzeczne z intencją dyrektywy 2014/24/UE.
W jaki sposób obliczać ponad 90 proc. przychodu spółki?
PROBLEM Czy jeśli spółka komunalna ma powierzonych kilka zadań, wymóg 90 proc. powinien zostać spełniony w ramach wykonywania każdego z nich?
ODPOWIEDŹ Teoretycznie możliwe są różne sposoby obliczania przychodu (działalności na rzecz zamawiających), byleby nie prowadziło to do naruszenia zasad konkurencji na rynku, na którym udzielane jest zamówienie. W sprawie C-340/04 – Carbotermo TSUE doszedł do wniosku, że przy obliczaniu przychodu należy kierować się kryteriami jakościowymi (służącymi ustaleniu, w jaki sposób i na czyją rzecz kontrolowana osoba prawna wykonuje działalność, czy występuje rynek danego rodzaju działalności oraz czy osoba prawna świadczy na rynku część usług na rzecz innego podmiotu niż instytucja zamawiająca sprawująca kontrolę), a także kryteriami ilościowymi (na które będą się składać prawne oraz faktyczne uwarunkowania dotyczące działalności kontrolowanej osoby prawnej). Trzeba liczyć się z tym, że sumowanie przychodu ze wszystkich zadań nie zawsze może być uzasadnione, biorąc pod uwagę konkurencję istniejącą na rynku.
Jak powinna wyglądać kontrola gminy nad działalnością zarządu spółki?
PROBLEM Czy formy (struktury) prawne spółek komunalnych – określone obowiązującymi przepisami prawa – dopuszczają wymaganą przesłankami zamówienia in-house kontrolę nad działalnością zarządu spółki?
ODPOWIEDŹ W wyroku z 7 lutego 2017 r. (KIO 158/17) KIO stanęła np. na stanowisku, że zamawiający, którym była gmina reprezentowana przez wójta, pełni kontrolę polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami spółki komunalnej. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, niezależnie od uwarunkowań wynikających z ustaw samorządowych, wskazywały na to zwłaszcza – zdaniem KIO – sformułowane w umowie spółki kompetencje organu gminy, z których wynikała także możliwość rozstrzygania wszelkich wniosków przedkładanych przez zarząd i radę nadzorczą, ustalanie zadań przez nadanie kształtu aktowi założycielskiemu, które to decyzje były zdaniem izby tożsame z ustawowym określeniem wpływu na cele strategiczne i istotne decyzje. Ponadto, jak uznała KIO, funkcjonowanie spółki komunalnej nie musi oznaczać całkowitego pozbawienia rady gminy i jej organu, jakim jest komisja rewizyjna, prawa kontroli nad danym wycinkiem gospodarki komunalnej, co stanowi odrębną, nieprzewidzianą przepisami kodeksu spółek handlowych metodę kontroli odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami.
Czy przy obliczaniu procentu działalności spółki na rzecz gminy uwzględniać dochody z umów zawartych z innymi podmiotami?
PROBLEM Czy przychody z umów zawartych przez spółkę komunalną z podmiotami innymi niż kontrolująca ją gmina mogą zostać uwzględnione przy obliczaniu procentu działalności tej spółki wymaganego do spełnienia przesłanki zamówienia in-house?
ODPOWIEDŹ Nie można wykluczyć, że wliczenie przychodów z innych umów niż zawarte z gminą będzie w danym przypadku dopuszczalne, jeśli dotyczy to realizacji zadań powierzonych przez gminę. Ta kwestia powinna być jednak przedmiotem indywidualnej oceny. Z dyrektywy 2014/24/UE oraz orzecznictwa TSUE (zwłaszcza wyroku w sprawie C-340/04 – Carbotermo) wynika, że działalność spółki komunalnej może zostać uznana za działalność dotyczącą wykonywania zadań powierzonych jej przez gminę także wtedy, gdy przychód z powierzonych jej zadań jest osiągany na podstawie umowy zawartej bezpośrednio z beneficjentem tego zadania. Zgodnie z dyrektywą 2014/24/UE nie jest również decydujące, kto płaci wynagrodzenie za wykonywanie zadania powierzonego przez instytucję zamawiającą. Może być to zarówno instytucja zamawiająca sprawująca kontrolę lub inna osoba prawna kontrolowana przez tę instytucję zamawiającą, jak i bezpośredni beneficjent świadczenia.
Kiedy nie ma można udzielać spółce zamówienia in-house?
PROBLEM Czy niedostępność lub nieadekwatność danych o średnim przychodzie spółki za ostatnie trzy lata wyklucza możliwość udzielenia spółce zamówienia in-house? Kiedy możemy mówić o reorganizacji działalności spółki komunalnej?
ODPOWIEDŹ Ewentualne wykluczenie zależy od tego, czy w danym przypadku rzeczywiście możemy mówić o niedostępności lub nieadekwatności danych oraz czym jest to spowodowane. Jeśli powodem jest utworzenie spółki, rozpoczęcie przez nią działalności lub jej reorganizacja, wymagany procent działalności można ustalić na przyszłość za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Pojęcie reorganizacji działalności nie jest definiowane p.z.p. ani dyrektywą klasyczną, dlatego jego znaczenie powinno być badane przy uwzględnieniu indywidualnych okoliczności danej sprawy. Trzeba pamiętać, że odwołujący, składając odwołanie do KIO, lub organy kontrolne mogą starać się podważyć reorganizację jako pozorną oraz twierdzić, że mimo reorganizacji (do czegokolwiek w konkretnej sprawie by się nie sprowadzała) dane dotyczące średniego przychodu spółki za ostatnie trzy lata są cały czas adekwatne, co wymusza bazowanie na nich, a nie na prognozie. Przykładowo, w wyroku z 7 lutego 2017 r. (KIO 96/17) KIO doszła do wniosku, że reorganizacja, o której mowa w art. 67 ust. 9 p.z.p., w swoich skutkach nie musi być porównywalna do sytuacji na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności spółki komunalnej. Nie było intencją ustawodawcy – jak wskazała KIO w orzeczeniu – aby skutek reorganizacji był porównywalny do sytuacji podmiotu nowo powstałego. Wedle KIO jednym ze sposobów reorganizacji jest zmiana zakresu działalności.
O czym warto pamiętać
! Ocena sprawowanej kontroli nad spółką powinna być przeprowadzana indywidualnie, bez automatyzmu. Poza uwarunkowaniami prawnymi istotne będą także kwestie faktyczne.
! Przy obliczaniu odsetka działalności spółki na rzecz gminy nie jest decydujące, kto płaci wynagrodzenie za wykonywanie zadania powierzonego przez instytucję zamawiającą.
! Niedostępność lub nieadekwatność danych spółki nie wyklucza udzielenia zamówienia in-house. Wymagany procent działalności można ustalić np. za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.
! Przy obliczaniu przychodu spółki należy brać pod uwagę kryteria jakościowe i ilościowe. Można przy tym uwzględniać przychód pochodzący z realizacji zadań powierzonych.