statystyki

Zamówienia in-house od 1 stycznia 2017 r. - pytania i odpowiedzi

autor: Michał Prętnicki12.04.2017, 09:18; Aktualizacja: 12.04.2017, 10:57
dokumenty

Teoretycznie możliwe są różne sposoby obliczania przychodu (działalności na rzecz zamawiających), byleby nie prowadziło to do naruszenia zasad konkurencji na rynku, na którym udzielane jest zamówienieźródło: ShutterStock

Początkowo, podobnie jak w prawie unijnym, planowano, aby umowy publiczno-publiczne zawierane na warunkach określonych w art. 12 dyrektywy 2014/24/UE były całkowicie wyłączone spod prawa zamówień publicznych (dalej: p.z.p.). Ostatecznie jednak polski ustawodawca wprowadził możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki w sytuacjach analogicznych do opisanych w art. 12 ust. 1–4 dyrektywy 2014/24/UE, a wymienionych w art. 67 ust. 1 pkt 12–15 p.z.p.

Przy interpretacji nowych przepisów należy się kierować wykładnią prounijną. Przed pojawieniem się dyrektywy 2014/24/UE problem dotyczący zamówień in-house stanowił przedmiot badania Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wielu orzeczeniach. Wnioski z nich mają doniosłe znaczenie przy wykładni dyrektywy 2014/24/UE (a zatem również art. 67 ust. 1 pkt 12–15 p.z.p.). Nowe przepisy p.z.p., ze względu na wiele niejednoznacznych pojęć, są źródłem wątpliwości i pytań samorządów. Choćby takiego, kiedy poszczególne przesłanki zamówienia in-house są w danej sprawie obecne. Przedmiotem szczególnych kontrowersji jest to, jak obliczać ponad 90 proc. działalności spółki komunalnej, której ma być udzielone zamówienie in-house. Przy badaniu spełniania przesłanek trzeba pamiętać, że zamówienia in-house są odstępstwem od zasad ogólnych p.z.p., a podstawy ich stosowania podlegają wykładni zawężającej i na gminie spoczywa ciężar udowodnienia rzeczywistego występowania okoliczności uzasadniających to odstępstwo. Spełnianie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. było już przedmiotem pierwszych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Pomocne w praktyce będą także orzeczenia sądów okręgowych rozstrzygających skargi od orzeczeń KIO, do których wydania z czasem dojdzie. Sposobem na rozwiązanie wątpliwości może być także wystąpienie z wnioskiem o wydanie opinii do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Jaki nadzór nad spółką umożliwia udzielenie jej zamówienia in-house?

PROBLEM Czym się kierować przy badaniu, czy nad spółką sprawowana jest kontrola pozwalająca udzielić jej zamówienia in-house?

ODPOWIEDŹ W świetle art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a p.z.p. zamawiający powinien sprawować nad spółką kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, a polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób. Warto zauważyć, że w sprawie C-340/04 – Carbotermo TSUE stwierdził, iż kontrola pełniona przez jedną instytucję zamawiającą nad innym podmiotem, która polega wyłącznie na wykonywaniu kompetencji przyznanych na mocy prawa spółek udziałowcom stanowiącym większość, może nie być wystarczająca, aby uznać ją za wymaganą do udzielenia temu podmiotowi zamówienia in-house. Nie należy jednak wywodzić z tego generalnego wniosku, że uprawnienia gminy jako 100-proc. wspólnika przyznane na mocy ustaw samorządowych oraz prawa spółek są każdorazowo niewystarczające do sprawowania wymaganej kontroli. Powyższe przemawia jedynie za tym, aby w każdym przypadku ocena kontroli przeprowadzana była indywidualnie, bez jakiegokolwiek automatyzmu. Dla uznania, że jest ona wystarczająca, istotne poza uwarunkowaniami prawnymi będą także kwestie faktyczne, w tym to, czy jednostka samorządu terytorialnego ma w praktyce realny (skuteczny) wpływ na spółkę komunalną i decyzje podejmowane przez jej zarząd. Istotny będzie m.in. sposób sformułowania przepisów wewnętrznych (umowy spółki, regulaminu zarządu).

Jaki przychód brać pod uwagę przy ustalaniu procentu działalności spółki na rzecz gminy?

PROBLEM Gmina rozważa udzielenie spółce komunalnej ze 100-proc. kapitałem tej gminy zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych. Czy przy ustalaniu, czy ponad 90 proc. działalności spółki dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez gminę, trzeba brać pod uwagę tylko przychód z umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych na podstawie przepisów p.z.p.?


Pozostało jeszcze 65% treści

Czytaj wszystkie artykuły na gazetaprawna.pl oraz w e-wydaniu DGP
Zapłać 97,90 zł Kup abonamentna miesiąc
Mam kod promocyjny
Materiał chroniony prawem autorskim - wszelkie prawa zastrzeżone. Dalsze rozpowszechnianie artykułu tylko za zgodą wydawcy INFOR Biznes. Kup licencję

Polecane

Reklama

Twój komentarz

Zanim dodasz komentarz - zapoznaj się z zasadami komentowania artykułów.

Widzisz naruszenie regulaminu? Zgłoś je!

Redakcja poleca

Galerie

Wyszukiwarka kancelarii

Szukaj

Polecane