Dopuszczenie odpłatności nie tylko w pieniądzu może ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców. Nie uwzględnia też wymogów ustawy o gospodarce nieruchomościami czy o dochodach jednostek samorządu terytorialnego.
Przy sporządzaniu sprawozdań o udzielonych zamówieniach mamy problem z interpretacją pojęcia odpłatności umów, mimo że ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) obowiązuje od lat. Według obowiązującej definicji zawartej w art. 2 pkt 13 ustawy przez zamówienia publiczne rozumie się odpłatne umowy na roboty, dostawy i usługi zawarte pomiędzy zamawiającym i wykonawcą. Przy sporządzaniu sprawozdania o udzielonych zamówieniach publicznych według wzoru określonego w rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów z 12 grudnia 2013 r. w sprawie zakresu informacji zawartych w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach, jego wzoru oraz sposobu przekazywania (Dz.U. z 2013 r. poz. 1530) pojawiły się wątpliwości dotyczące wypełnienia części tabelarycznej. W odpowiedzi na liczne zapytania Urząd Zamówień Publicznych opracował i zamieścił na swojej stronie internetowej obszerne wyjaśnienia, w których poruszona została również kwestia możliwości wyboru wykonawcy, który zaproponuje cenę wykonania zamówienia w wysokości 0 zł i dopuszczalności innych aniżeli pieniężna form odpłatności z tytułu wykonania zamówienia publicznego.
Przedstawienie problemu wypada rozpocząć od odpłatności umów. To w świetle definicji zawartej w art. 2 pkt 13 ustawy charakteryzuje pojęcie zamówienia publicznego.
W tej sprawie spotykamy dwa zupełnie odmienne stanowiska.
Określona suma
Pierwszy pogląd zakłada, że odpłatność należy rozumieć jako przekazanie na rzecz wykonawcy zamówienia określonej sumy pieniężnej wynikającej z zawartej wcześniej umowy (pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 6 czerwca 2006 r., sygn. akt II GSK 93/ 06). Stanowisko to znajdziemy również w opracowaniu Tomasza Czajkowskiego (red.) „Prawo zamówień publicznych – komentarz”, Warszawa 2007, s. 34.
Głównym argumentem na rzecz takiego stanowiska jest to, że system zamówień publicznych nakierowany jest głównie na racjonalne i oszczędne wydatkowanie środków publicznych w sektorze finansów publicznych. Obowiązek oszczędnego gospodarowania środkami publicznymi i zawierania umów o roboty budowlane, usługi i dostawy na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych (o ile odrębne regulacje nie stanowią inaczej) wynika z art. 44 ust 3 i 4 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.). Obowiązek dysponowania odpowiednimi środkami pieniężnymi wynika m.in. z art. 86 ust 3 ustawy, który stanowi, że bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia. W momencie zaciągania zobowiązania, tj. udzielania zamówienia (podpisywania umowy) odpowiednie środki muszą być ujęte w planach regulujących gospodarkę finansową jednostki udzielającej zamówienia, czyli w budżecie lub planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych albo w planie kosztów działalności jednostki spoza sektora finansów publicznych. Udzielenie zamówienia publicznego bez zabezpieczenia odpowiednich środków pieniężnych to zaciągnięcie zobowiązania bez upoważnienia, co może być uznane za niegospodarność i działanie na szkodę jednostki. W sektorze finansów publicznych będzie zaś potraktowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych w myśl art. 15 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 168).
UZP: Inne formy dopuszczalne
Pogląd drugi wyrażony w opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt „Przeniesienie własności nieruchomości jako forma wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego” opiera się na zapisie w art. 139 ust 1 prawa zamówień publicznych, który stanowi że do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Wobec tego każda forma odpłatności jest dopuszczalna, jeżeli tylko wykonawca uzyska korzyść z tytułu wykonania zamówienia. Potwierdza to Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 30 listopada 2005 r., sygn. akt III SA/Wa 1671/05, zawierającym stwierdzenie, że kryterium odpłatności obejmuje każdy rodzaj wynagrodzenia, które przedstawia wartość pieniężną, z zastrzeżeniem, że nie musi być uiszczane w formie pieniężnej. Pogląd ten podzielają G. Wicik i P. Wiśniewski w publikacji „Prawo zamówień publicznych – komentarz”, Warszawa 2007, s. 13.
W wyroku podany jest przykład przekazania wykonawcy prawa do pobierania opłat za przyjmowanie odpadów na wysypisko, które wcześniej stanowiły dochód związku międzygminnego. Zamiast wynagrodzenia pieniężnego wykonawca ma otrzymać wynagrodzenie niepieniężne, chociaż wykonawcy będą konkurować ceną. W opinii podaje się, że według Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pojęcie odpłatności należy interpretować szeroko. Na podstawie art. 155 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 121) istnieje możliwość przeniesienia własności rzeczy zarówno w drodze umów odpłatnych (sprzedaży), jak i nieodpłatnych (np. darowizna). Dalej stwierdza się, że nie może budzić wątpliwości przeniesienie własności nieruchomości w drodze odpłatnej jako forma rozliczenia między zamawiającym a wykonawcą. W świetle takiej interpretacji możliwe byłoby również przeniesienie własności nieruchomości i rzeczy tytułem wynagrodzenia za wykonanie zamówienia po wcześniejszej wycenie wartości dokonanej przez zamawiającego.
Zasady sprzedaży
Taka interpretacja pomija obowiązek wynikający z ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 782), która określa zasady gospodarowania nieruchomościami stanowiącymi własność Skarbu Państwa i jednostek samorządu terytorialnego. Zgodnie z art. 37 ust. 1 wymienionej ustawy nieruchomości są sprzedawane lub oddawane w użytkowanie wieczyste w drodze przetargu, a zbywanie w drodze bezprzetargowej ma miejsce w ściśle określonych przypadkach wymienionych w ustawie. W przypadku zbywania rzeczy jednostki samorządu terytorialnego z reguły ustalają wewnętrzne regulaminy regulujące procedurę sprzedaży składników majątku. Obowiązek wyczerpania szczegółowej procedury ustawowej lub ustalonej przez jednostkę, związanej ze zbyciem nieruchomości lub rzeczy, stawia pod znakiem zapytania możliwość zastosowania tej formy odpłatności w zamówieniach publicznych.
Zwrócić też trzeba uwagę, że przyjęcie innej aniżeli pieniężna forma odpłatności wymagałoby zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy odpowiedniej informacji w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na temat istotnych postanowień stron, które zostaną wprowadzone do treści umowy, ogólnych warunków albo wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stosowny zapis informowałby potencjalnego wykonawcę, że za wykonanie zamówienia tytułem wynagrodzenia otrzyma np. nieruchomość położoną na terenie gminy lub określoną rzecz. Postawienie takiego warunku eliminowałoby z postępowania wykonawców niezainteresowanych nabyciem nieruchomości lub rzeczy i tym samym stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust 1 ustawy. Dotyczy to praktycznie wszelkich innych aniżeli pieniężna form odpłatności, jak np. przekazanie prawa do pobierania opłat i czynszów z tytułu zarządzania zasobami komunalnymi, prowadzenia parkingu lub wysypiska odpadów komunalnych itd. Po drugie w świetle przepisów regulujących gospodarkę finansową jednostka samorządu terytorialnego nie może swobodnie zrezygnować z wpływów stanowiących jej ustawowe dochody własne.
Zamówienia publiczne są udzielane przez podmioty wymienione w art. 3 ust. 1 p.z.p., gdy realizują przypisane im zadania ustawowe i dysponują środkami niezbędnymi do uregulowania wynagrodzenia wykonawcy. Środki pieniężne mogą pochodzić z różnych źródeł, tj. podatków i opłat lokalnych, dochodów ze sprzedaży majątku, prowadzonej działalności gospodarczej, dotacji, darowizn itp., ale w momencie udzielania zamówienia muszą pozostawać do dyspozycji zamawiającego. Faktury z tytułu wykonania zamówienia wystawiane są dla zamawiającego będącego stroną umowy, który z własnego rachunku bankowego reguluje zobowiązanie wobec wykonawcy, co oznacza, że musi być bezpośrednim dysponentem środków publicznych.
Grupowe ubezpieczenia
Szczególny przypadek odpłatności występuje przy umowach grupowego ubezpieczenia pracowników. Warto więc w tym miejscu przytoczyć opinię zamieszczoną na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych „Stosowanie ustawy Prawo zamówień publicznych przy zawieraniu umów grupowego ubezpieczenia pracowniczego”. W punkcie IV opinii przedstawione jest stanowisko Komisji Europejskiej zawarte w piśmie z 31 marca 2010 r., z którego wynika, że: „...do uznania umowy za zamówienie publiczne wystarczającym zatem jest, że zamawiający zawiera ją odpłatnie w formie pisemnej, nawet jeśli jest to umowa na rzecz osoby trzeciej”. Okoliczność, że zapłata nie pochodzi ze środków publicznych, nie stanowi czynnika, który mógłby przesądzić, czy mamy do czynienia z zamówieniem publicznym i „...nie jest przy tym istotne, skąd pochodzą środki przeznaczone na pokrycie zobowiązań zamawiającego”.
W opinii zwraca się uwagę, że w myśl art. 808 kodeksu cywilnego umowa ubezpieczenia stanowi umowę grupową na rzecz osoby trzeciej, przy czym jej stronami są: ubezpieczyciel i pracodawca jako ubezpieczający. Wobec tego nie mają zastosowania przepisy z zakresu prawa pracy, gdyż pracownik nie jest stroną wynikającego z tej umowy stosunku prawnego. Zdaniem UZP wystarczy, że zakład pracy zalicza się do podmiotów zobowiązanych stosować prawo zamówień publicznych i ma środki na sfinansowanie zamówienia pochodzące z potrąceń wynagrodzenia za zgodą pracowników, by wystąpił obowiązek wyboru ubezpieczyciela przy zastosowaniu ustawy.
Z punktu widzenia omawianej problematyki odpłatności umów specyfika tego rodzaju zamówienia polega na tym, że zakład pracy występuje w roli zamawiającego i udziela zamówienia na rzecz pracowników. Finansowanie zamówienia następuje ze środków pozostających za ich zgodą do dyspozycji zakładu pracy. Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej zachowana jest tutaj pieniężna forma odpłatności, ale wątpliwość budzi to, czy zakład pracy jest uprawniony do zawierania tego rodzaju umów na rzecz osób fizycznych w świetle przepisów regulujących jego działalność statutową.
Bank nie za darmo
Druga sygnalizowana wcześniej kwestia to umowy o zamówienia publiczne z ceną wynoszącą 0 zł. Pogląd, że możliwe jest zawarcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego, gdy cena ofertowa wynosi 0 zł, możemy spotkać w przypadku zamówień na bankową obsługę budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Dopuszczenie możliwości zawarcia umowy z ceną 0 zł uzasadnia się tym, że bank uzyskuje korzyści finansowe z tytułu jednoczesnego wykonywania na rzecz zamawiającego usługi udzielania kredytu w rachunku bieżącym i ulokowania przez niego czasowo wolnych środków. Z taką argumentacją trudno się zgodzić, gdyż udzielenie zamówienia łącznie na różne rodzajowo usługi jest nieprawidłowe i narusza art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 p.z.p. Na te tematy pisaliśmy szerzej w artykułach „Konto za zero dla gminy może budzić zastrzeżenia” (DGP nr 88 z 8 maja 2013 r.) i „Jak prawidłowo odnowić kredyt” (DGP nr 160 z 19 sierpnia 2015 r.)
Z art. 32 ust 2 p.z.p. wynika, że podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku VAT, ustalone z należytą starannością. Jeżeli zatem wynagrodzenie szacunkowe wynosi 0 zł, to nie mamy w ogóle do czynienia z zamówieniem publicznym. Brak jest wówczas podstaw do wszczęcia procedury. Jeśli zaś wykonawca zaproponuje cenę na poziomie zero zł, to wówczas zamawiający nie musi zaangażować środków na sfinansowanie zamówienia, wobec czego można mówić ewentualnie o darowiźnie ze strony wykonawcy, a to zupełnie odrębny temat.
Ponadto oferta z ceną rażąco niską, a za taką należy uznać cenę wynoszącą 0 zł, po wyczerpaniu procedury wyjaśniającej jest odrzucana zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 p.z.p. Dla porządku trzeba dodać, że jest możliwość wyceny w wysokości 0 zł niektórych składników zamówienia liczącego wiele pozycji, ale jest to możliwe tylko pod warunkiem, że cena ofertowa nie będzie stanowić ceny rażąco niskiej, a więc nie będzie niższa niż 30 proc. wartości szacunkowej zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert.
Podsumowanie
● Zastosowanie innej aniżeli pieniężna formy odpłatności w umowach o zamówienia publiczne nie znajduje uzasadnienia z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji zapisanej w art. 7 ust. 1 prawa zamówień publicznych. Interpretacja dopuszczająca szeroko rozumianą odpłatność może prowadzić do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, a ponadto nie uwzględnia wymogów wynikających z innych przepisów, zwłaszcza ustawy o gospodarce nieruchomościami, ustawy o dochodach jednostek samorządu terytorialnego i ustawy o finansach publicznych.
● W świetle obowiązujących przepisów zawarcie umowy o zamówienie publiczne z ceną wynoszącą 0 zł nie może mieć miejsca, gdyż oferta podlega wówczas odrzuceniu. To, że wykonawca uzyskuje jednocześnie korzyści finansowe z tytułu innej działalności prowadzonej równolegle na rzecz zamawiającego, pozostaje bez znaczenia. Ponadto fakt, że wykonawca nie uzyskuje żadnej korzyści majątkowej, oznacza, że nie mamy do czynienia z zamówieniem publicznym.