Bydgoska firma podważa decyzję o wykluczeniu jej z przetargu na 50 tramwajów dla Krakowa. W tle rozgrywa się poważniejsza walka – o dostęp do rynku zamówień przez kolejne dwa lata.
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Krakowie prowadzi przetarg na dostawę 50 niskopodłogowych wagonów tramwajowych. Najtańszą ofertę złożyła w nim bydgoska PESA, oferując cenę 427 mln zł brutto za całe zamówienie. Została jednak wykluczona z przetargu.
Aby zrozumieć powody tego kroku, trzeba się cofnąć do 2015 r., kiedy to PESA realizowała zamówienie na 36 tramwajów dla stolicy Małopolski. Miały one być dostarczone do 15 września, ale doszło do opóźnień. Tymczasem unijne dofinansowanie trzeba było rozliczyć do końca 2015 r., inaczej pieniądze by przepadły. Ostatecznie kontrakt udało się zrealizować 30 grudnia, ratując unijne pieniądze.
Krakowskie MPK uznało jednak, że PESA nie dotrzymała warunków umowy i naliczyło dostawcy 26 mln zł kar umownych. To jednak nie wszystko – gdy bydgoski producent złożył ofertę w nowym przetargu, został z niego wyeliminowany jako winny poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Teraz przed Krajową Izbą Odwoławczą dowodzi, że nie było ku temu podstaw. W rzeczywistości walka dotyczy nie tylko tej konkretnej dostawy, ale dostępu do całego rynku zamówień publicznych. Jeśli bowiem przegra tę sprawę, każdy inny zamawiający będzie mógł go wykluczyć ze swojego przetargu. Rynek zamówień publicznych pozostałby wówczas przed PESĄ zamknięty przez kolejne dwa lata.
Siła wyższa
Prawnicy PESY nie kwestionują tego, że doszło do opóźnień. Twierdzą natomiast, że to nie producent jest winny ich powstaniu. Tymczasem art. 24 ust. 5 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) pozwala wykluczać z przetargów tylko te firmy, które w sposób zawiniony poważnie naruszyły obowiązki zawodowe (np. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonano lub nienależycie wykonano zamówienie).
Jednym z głównych powodów opóźnień, zdaniem przedstawicieli PESY, była siła wyższa, a konkretnie polityka. To właśnie przeciągające się decyzje polityczne na temat przyznania dofinansowania miały sprawić, że w 2015 r. doszło do kumulacji kilkunastu różnych projektów, które musiały zostać rozliczone do końca roku. Firma dopełniła staranności i przyjęła pewien bufor czasowy na nieprzewidziane wydarzenia. Tyle że bufor ten został niejako skonsumowany już na starcie – poprzez przesunięty o siedem miesięcy termin zawarcia umowy.
– Gdyby decyzje polityczne dotyczące dofinansowania zapadały w odpowiednim terminie, nie doszłoby do takiej kumulacji zleceń w 2015 r. – mówiła na rozprawie przed KIO radca prawny Agnieszka Suchecka z kancelarii Brudkiewicz, Suchecka i Partnerzy, występując w imieniu PESY.
Zdaniem reprezentującej MPK radcy prawnej Agnieszki Pszon, nie ma to żadnego znaczenia dla oceny sprawy.
– Wykonawca nie musiał zawierać umowy. Pięciokrotnie sam z siebie przedłużał termin związania ofertą. Jeżeli ostatecznie zdecydował się na podpisanie kontraktu, to uczynił to na własne ryzyko. Zamawiający był przekonany, że ma do czynienia z profesjonalnym podmiotem, który wie, na co się decyduje – przekonywała na rozprawie przed KIO.
PESA uważa, że MPK mogło przesunąć termin realizacji zamówienia przynajmniej do 15 grudnia. Jej zdaniem byłaby to nieistotna zmiana, dopuszczalna przez przepisy. Z kolei zamawiający utrzymuje, że nie mógł się zgodzić na zmianę terminu, gdyż nie przewidziano tego w specyfikacji, a taka zmiana byłaby istotna. Termin realizacji dostawy był bowiem kluczowy dla tego zamówienia i decydował o tym, kto przystąpi do przetargu, a kto nie.
Kolejnym, również niezależnym od producenta powodem opóźnień, miała być fala upałów w lipcu i sierpniu 2015 r. PESA chce przedstawić dowód z opinii biegłego meteorologa, który miałby wykazać wpływ panujących wówczas temperatur i wilgotności na proces klejenia i spawania części. Upały miały zresztą się odbić na ogólnej wydajności załogi. Co więcej spowodowały również przerwy w dostawach prądu, co wstrzymywało całą produkcję.
Zamawiający przekonywał natomiast, że do opóźnień doszło przed wystąpieniem upałów. W lipcu i sierpniu 2015 r. wykonawca miał już na swoim koncie zwłokę.
Samooczyszczenie
Jednym z powodów opóźnień, przynajmniej zdaniem przedstawicieli PESY, była działalność samego zamawiającego. Poprzez poprawki wprowadzane do specyfikacji miał on wydłużać cykl produkcyjny. MPK temu zaprzecza.
– Wykonawca był zobowiązany do uzgadniania pewnych elementów, głównie wykończeniowych. To były wymagane uzgodnienia, a nie zmiany w projekcie. Już na etapie projektowania zgłoszono pewne niezgodności ze specyfikacją i stąd wynikała konieczność modyfikacji – zauważyła na rozprawie Agnieszka Pszon.
O nienależytym wykonaniu umowy miały też dodatkowo świadczyć problemy z przepływem informacji. W kontrakcie znalazły się klauzule gwarantujące przekazywanie informacji o procesie produkcji. Zdaniem MPK nie były one jednak wykonywane. Dopiero w czerwcu 2015 r. wykonawca miał poinformować prezydenta Krakowa, że możliwe są opóźnienia.
Z kolei PESA twierdzi, że zamawiający miał dostęp do wszystkich koniecznych informacji choćby przez fakt, że jego pracownicy uczestniczyli w procesie produkcyjnym.
– Zamawiający miał swoich ludzi w PESIE. Brali oni udział w odbiorach cząstkowych poszczególnych elementów. MPK siłą rzeczy miało więc dostęp do wszystkich istotnych informacji – argumentowała na rozprawie Agnieszka Suchecka.
Nawet uznanie, że były powody do wykluczenia PESY, nie musi przekreślać definitywnie tej firmy. Przepisy przewidują bowiem procedurę wykazania, że podjęto środki wystarczające do wykazania swojej rzetelności (ang. self-cleaning). Przy czym strony pozostają w sporze co do tego, kiedy powinna być zainaugurowana ta procedura.
W opinii zamawiającego już na etapie składania oferty producent powinien wykazać, że podjął środki naprawcze. Z kolei PESA uważa, że powinna zostać najpierw wezwana do tego przez MPK.
Rozprawę odroczono. Będzie kontynuowana na początku nowego roku. Obydwie strony zamierzają powołać świadków i poprosić o opinię biegłych.