Subskrybuj nas na Youtube
Wprowadzone w 2021 r. regulacje ustawy czystościowej pozwalają na dopłacanie przez gminy do kosztów funkcjonowania lokalnych systemów odpadowych. Decyzja w tym zakresie została pozostawiona organowi uchwałodawczemu. Praktyka Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza, że bodziec do podjęcia takiej decyzji chcą dać radzie gminy również odwołujący – wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zamówienia publicznego na usługi odpadowe.
Konrad Różowicz, partner w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners w Poznaniu
Lokalne koszty
Nie ulega wątpliwości, iż głównym czynnikiem kosztowym działania lokalnych systemów gospodarki odpadami komunalnymi są usługi świadczone na rzecz właścicieli nieruchomości. W przeważającej mierze są one zapewniane w drodze umów o zamówienia publiczne. Ich zawarcie poprzedzone jest postępowaniem przeprowadzanym w reżimie ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.). W konsekwencji również pokryciu kosztów wynagrodzenia należnego wykonawcy, w tym przyszłemu, służyć może dopłata mająca swoją podstawę prawną w art. 6r ust. 2da ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1297).
Budżet na zamówienia
Zamawiający organizujący przetarg na odbiór lub zagospodarowanie odpadów komunalnych są zobowiązani m.in. do ustalenia sumy, którą zamierzają przeznaczyć na realizację usługi. Jest ona jawnie i publicznie podawana przed otwarciem ofert. Z założenia ma ona swoje oparcie w posiadanym przez gminę budżecie na realizację tych usług. Jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, możliwe jest unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 p.z.p. albo zwiększenie przeznaczonej kwoty do poziomu ceny wynikającej z oferty najkorzystniejszej. Przez wiele lat możliwość zwiększenia puli pieniędzy na pokrycie wydatku, jaki generowałoby pokrywanie wynagrodzenia odpowiadającego wysokości ceny ofertowej, była traktowana jako decyzja zamawiającego podejmowana w warunkach przysługującej mu swobody. Należy jednak dostrzec, że orzeczenia KIO zmierzają w stronę wzrostu stopnia restrykcyjności interpretacji wspomnianej przesłanki.
Wystarczy wspomnieć chociażby wyrok izby z 2 sierpnia 2021 r. (KIO 1957/21), w którym izba stanęła na stanowisku, zgodnie z którym „określenie w ustawie, że zamawiający «może» zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się do woli zamawiającego (chcę/niechcę), lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia. Ocena możliwości zwiększenia kwoty musi być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że są takie zamówienia, które nie mogą nie zostać udzielone, a ich zakres determinowany jest nałożonymi na zamawiającego z mocy prawa obowiązkami. Stąd dopiero ustalenie braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia uprawnia zamawiającego do unieważnienia postępowania”.
Jeszcze dobitniej restrykcyjna wykładnia art. 255 pkt 3 p.z.p. wybrzmiewa w wyroku izby z 14 kwietnia 2022 r. (KIO 857/22), w którym organ ten uznał, że „Zamawiający faktycznie celowo i świadomie zaniżył kwotę przeznaczoną na realizację przedmiotu zamówienia. (…) Kwota przeznaczona na realizację przedmiotu zamówienia była nieadekwatna do jego wartości, o czym Zamawiający musiał wiedzieć. W konsekwencji doszło do unieważnienia postępowania na podstawie pozornego wypełnienia się przesłanek określonych w art. 255 pkt 3 pzp”.
Restrykcyjne podejście
Niezadowolenie wykonawcy z unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o które się ubiegał, może przerodzić się w skorzystanie ze środków ochrony prawnej w celu zakwestionowania legalności takiej czynności zamawiającego. Rozprawy KIO pokazują, że argumentem podnoszonym w celu zakwestionowania decyzji zamawiającego bywa również unieważnienie postępowania, przy jednoczesnym zaniechaniu starań o podjęcie uchwały dopłatowej. Należy wskazać, że również przed 2021 r. takie decyzje zamawiających bywały kwestionowane m.in. z powołaniem się na niepodniesienie stawki ponoszonej przez właścicieli nieruchomości i unieważnienie postępowania „w sytuacji, gdy możliwość zwiększenia środków na realizację zamówienia – w świetle (…) przepisów ustawy u.c.p.g. oraz zasady «zanieczyszczający płaci» – Zamawiający posiada” (uzasadnienie zarzutów odwołania inicjującego postępowanie o sygn. KIO 925/14). Wyrokiem z 23 maja 2014 r. izba podzieliła „stanowisko odwołującego, iż przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, jak i ustawa o odpadach, precyzują sytuację techniczną, z jaką musi się uporać Gmina w celu realizacji postanowień przepisów ww. ustaw. Jednakże odwołujący zdaje się nie brać pod uwagę argumentacji zamawiającego reprezentowanej przez Burmistrza, który jako organ wykonawczy, zależny od decyzji (uchwał) podejmowanych przez Radę Gminy, nie może wbrew ustalonemu porządkowi prawnemu podejmować decyzji wbrew uchwałom Rady Gminy. Zdaniem Izby zamawiający w sposób dostateczny udowodnił swoją dobrą wolę, a zarazem bezsilność, która z jednej strony objawiała się chęcią zmiany zaistniałej sytuacji przez Burmistrza, (…) a z drugiej niemożnością doprowadzenia postępowania przetargowego do końca z uwagi na brak akceptacji takiego wniosku przez Radę Gminy i wyraźny sprzeciw Rady do podjęcia takich działań przez Burmistrza. (…) kwota będąca w posiadaniu zamawiającego wynika z wielkości opłat ponoszonych przez mieszkańców wg obowiązujących w Gminie stawek. Zamawiający nie jest w stanie zwiększyć tej kwoty ze względu na decyzję organu decyzyjnego w tym zakresie, tj. decyzję Rady Gminy w przedmiocie niepodwyższania stawek za wywóz odpadów komunalnych, która to decyzja niejako «wiąże ręce» zamawiającemu, reprezentowanemu przez Burmistrza, który nie ma innego wyjścia, jak tylko unieważnić przedmiotowe postępowanie”.
Mając na względzie, że nie każdy zamawiający będzie mógł oprzeć swoją argumentację na podobnych okolicznościach stanu faktycznego, oraz uwzględniając, że KIO coraz bardziej restrykcyjnie ocenia przypadki unieważniania postępowań na podstawie art. 255 pkt 3 p.z.p., należy spodziewać się, że argument „możliwości dopłaty” będzie coraz częściej słyszany na salach rozpraw KIO. Nie można zatem wykluczyć, że już niebawem odwołanie i wyrok izby staną się dodatkowym bodźcem do podjęcia w gminie uchwały, o której mowa w art. 6r ust. 2a u.c.p.g.
