Z odpowiedzi na interpelację wynika, że można zastosować albo bezumowne przekazanie zadań, albo zamówienie z wolnej ręki. Przy czym tu są warunki. By je spełnić, spółki komunalne myślą o podziale na kilka podmiotów
Zamówienia in-house wzbudziły największe chyba emocje podczas prac nad tegoroczną nowelizacją ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.). Po protestach branży gospodarki odpadami przepisy pozwalające na wolną rękę zostały obwarowane pewnymi dodatkowymi obowiązkami, niemniej jednak trafiły do ustawy. Zaczną obowiązywać 1 stycznia 2017 r. i od tego momentu zamawiający będą mogli skorzystać z przewidywanych w nich ułatwień.
Paradoksalnie okazało się, że wielu samorządowców zaczęło obawiać się, że nowe regulacje mogą im bardziej zaszkodzić niż pomóc. Część gmin dotychczas zlecała bowiem zadania własne spółkom komunalnym całkowicie poza ustawą p.z.p., co było akceptowane przez Naczelny Sąd Administracyjny. Teraz pojawiły się wątpliwości, czy po wejściu w życie nowych przepisów nadal będą mogły to robić.
Ministerstwo wyjaśnia
Wątpliwości te rozwiał niedawno podsekretarz stanu w Ministerstwie Rozwoju Mariusz Haładyj odpowiadając na interpelacją poselską w tej sprawie. Jego zdaniem gmina nadal będzie mogła zlecać własnej spółce zadania własne z pominięciem przepisów o zamówieniach publicznych.
„Tytułem do wykonywania przez spółkę określonych zadań komunalnych jest uchwała organu np. gminy oraz akt o jej utworzeniu (akt założycielski albo statut). W takim przypadku gmina nie nabywa od spółki żadnych usług, dostaw czy też robót budowlanych, a więc nie następuje żadne przysporzenie na rzecz gminy. Relacje prawne powstające pomiędzy gminą a spółką nie mają w żadnym razie charakteru umowy dwustronnie zobowiązującej, na mocy której każda ze stron ma uzyskać określone przysporzenie. Relacje te mają natomiast charakter stosunków właścicielskich. Jeżeli zatem jednostka samorządu terytorialnego zleca wykonywanie zadań w celu prowadzenia działalności w sferze użyteczności publicznej samorządowej spółce prawa handlowego, wówczas nie mamy do czynienia z zamówieniem publicznym (art. 2 pkt 13 ustawy p.z.p.)” – można przeczytać w odpowiedzi wiceministra rozwoju.
Jeśli więc chodzi o powierzanie zadań własnym spółkom komunalnym, to nic się nie zmienia. Samorząd nadal może to robić z pominięciem przepisów o zamówieniach publicznych na podstawie ustawy z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 573 ze zm.). Cały czas aktualna jest interpretacja dokonana przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 sierpnia 2005 r. (sygn. akt II GSK 105/05), w którym stwierdzono, że „wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną siłą rzeczy zawarcia umowy nie wymaga”.
Trzeba spełnić warunki
W przypadku zadań własnych realizowanych w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej gmina może wybrać albo bezumowne zlecenie albo też udzielenie zamówienia. W tym drugim przypadku, po spełnieniu określonych warunków, ma prawo skorzystać z regulacji dotyczących in-house. Określono je w art. 67 ust. 1 pkt 12-15 ustawy p.z.p.
Najczęściej chodzić będzie o zamówienia udzielane osobie prawnej po łącznym spełnieniu następujących warunków (art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p.):
1. Zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób;
2. Ponad 90 proc. działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę;
3. W kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
Przede wszystkim należy spełnić warunek dotyczący kontroli. Musi ona być taka, jak nad własnymi jednostkami. W uproszczeniu – pełna. Gmina musi więc mieć całkowity wpływ na powoływanie i odwoływanie władz spółki, a więc pośrednio na wszystkie istotne decyzje. Możliwa też jest konfiguracja pośrednia – gdy dana spółka jest w pełni kontrolowana przez inną, a ta kontrolowana przez zamawiającego.
Jak liczyć procenty
Najwięcej wątpliwości dotyczy warunku związanego z działalnością wykonywaną przez spółkę. Ponad 90 proc. z niej musi dotyczyć zadań powierzonych jej przez zamawiającego. Zasady obliczania tego udziału ustalono w art. 67 ust. 8 i 9 ustawy p.z.p. Zgodnie z pierwszym z tych ustępów do obliczania procentu uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia.
Problem w tym, że wiele spółek komunalnych, dotychczas obok zadań realizowanych na rzecz własnych gmin, działało również komercyjnie. Dlatego kierując się wyliczeniami z ostatnich trzech lat nie spełnią ustawowego warunku. Sposobem na to mogłaby być reorganizacja, np. poprzez podział na dwie spółki, z których jednej pozostawiono by zlecenia komercyjne, a druga skupiłaby się wyłącznie na działalności komunalnej. Wówczas można by bowiem zastosować ust. 9 omawianego przepisu, który ze względu na datę rozpoczęcia działalności lub jej reorganizację pozwala ustalać procent działalności „za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych”. Co ciekawe przepis ten nie wspomina już o trzech latach, a więc projekcja mogłaby dotyczyć dowolnego okresu.
Pojawia się jednak pytanie, czy taka reorganizacja, bez wątpienia mająca na celu dostosowanie się do nowych przepisów, nie będzie stanowiła obejścia prawa.
– Pod względem przepisów o zamówieniach publicznych taka reorganizacja pozwalałaby na odwołanie się do wiarygodnych prognoz rynkowych. Problem jednak w tym, czy gmina w ogóle mogłaby powołać do życia spółkę zajmującą się wyłącznie komercyjną działalnością. Zgodnie bowiem z art. 10 ustawy o gospodarce komunalnej poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki tylko wówczas, gdy istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym i występuje bezrobocie wpływające ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej – zauważa dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.
Na pewno nie można po prostu dołożyć spółce zadań, tylko po to, by spełnić warunek procentowy.
„Należy podkreślić, że reorganizacji działalności nie należy utożsamiać ze zmianą przepisów prawa z zakresu zamówień publicznych i chęcią powierzenia spółkom po dniu 1 stycznia 2017 r. nowych zadań, które dotychczas nie były świadczone przez te podmioty” – napisało Ministerstwo Rozwoju w odpowiedzi na wspomnianą wyżej interpelację.
Paradoksalnie w najkorzystniejszej sytuacji będą te gminy, które dotychczas nie miały spółki komunalnej. Zakładając nową, mogą jej powierzyć zadania w takich sposób, by ponad 90 proc. planowanej działalności dotyczyła pracy na rzecz gminy. A wówczas, opierając się na prognozach handlowych wolno im będzie powierzyć zamówienia w formule in-house.

KOMENTARZ

Wojciech Hartung z kancelarii DZP
Kwestia in-house uregulowana w ustawie – Prawo zamówień publicznych i ustawie o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi dotyczy możliwości powierzania na rzecz spółek publicznych realizacji szerokiego kręgu zadań obejmujących usługi, jak też inwestycje infrastrukturalne bez obowiązku prowadzenia konkurencyjnych procedur. Wprowadzone przepisy dotyczą przy tym nie tylko jednostek samorządu terytorialnego, ale również innych zamawiających. Oznacza to, że ta forma realizacji zadań nie została ograniczona do gospodarki komunalnej (z którą była najczęściej utożsamiana) i może obejmować również inne sfery działań publicznych, które dzisiaj najczęściej są kontraktowane z sektorem prywatnym. To w tym zakresie należy upatrywać istotnej zmiany w stosunku do obecnego stanu prawnego.
Jeśli bowiem chodzi o sferę komunalną, to z zamówieniami (koncesjami) in-house mamy do czynienia już od dawna. Podstawą nawiązywania takiej współpracy są samorządowe przepisy ustrojowe. One pozostają niezmienione. Oznacza to, że po 1 stycznia 2017 r. gminy będą miały dwa instrumenty, z których skorzystanie będzie prowadziło do wyłączenia konkurencji. Będą to instrumenty równoległe, co więcej, oba w zasadniczej części oparte na tej samej filozofii potwierdzonej unijną koncepcją zamówień (koncesji) in-house. Przy czym, co istotne w przypadku regulacji prawa zamówień publicznych i ustawy o umowie koncesji jednoznacznie określono przesłanki, których spełnienie pozwala gminom na korzystanie z wyłączenia od stosowania procedur konkurencyjnych, gdy tymczasem samorządowe przepisy ustrojowe takich warunków nie przewidują.
W trakcie prac legislacyjnych wielokrotnie podnoszono ten problem, jednak został on – delikatnie rzecz ujmując – przemilczany. Nie mam wątpliwości, że będzie to stanowiło przedmiot wielu sporów i interpretacji, których można było uniknąć, wypracowując właściwe rozwiązania legislacyjne.