Wiele firm deweloperskich czy budowlanych staje przed dylematem, co począć z ziemią z wykopu pod budowę domu albo próchniczną warstwą gleby z terenu pod pas drogi. Rzecz w tym, że nawet niezanieczyszczona gleba, która jest pozyskiwana w czasie tych prac, a nie jest wykorzystywana na danym terenie, jest w myśl prawa traktowana jako odpad. Przekazanie jej firmie posiadającej specjalistyczne zezwolenia jest kosztowne. Okazuje się, że najbardziej korzystne dla przedsiębiorców może być oddanie gleby osobom fizycznym, nieprowadzącym działalności gospodarczej, tyle że konieczne jest przy tym spełnienie dość rygorystycznych warunków i ograniczeń, w tym ilościowych - nie więcej niż 200 kg na jeden metr kwadratowy powierzchni, na którą jest nawożona gleba. Naruszenie obostrzeń skutkuje obowiązkiem usunięcia przewiezionej ziemi.
gleba jak odpad
W ostatnim czasie stosunkowo często organy administracji wszczynają postępowania w sprawie usunięcia z terenu różnych nieruchomości nawiezionych tam mas ziemnych. Zwykle chodzi o ziemię przywiezioną z placów budów, np. z wykopu pod budynek czy z warstwy wierzchniej gleby usuniętej pod pas drogi. Okazuje się bowiem, że jeśli ilość nawiezionej gleby na działce przekroczyła dozwolony limit albo została wykorzystana niezgodnie z przepisami, to jest ona traktowana jako odpad.
Tak wynika z przepisów. Artykuł 2 pkt 3 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 917 ze zm.; dalej: u.o.) stanowi, że „przepisów ustawy nie stosuje się do niezanieczyszczonej gleby i innych materiałów występujących w stanie naturalnym, wydobytych w trakcie robót budowlanych pod warunkiem, że materiał ten zostanie wykorzystany do celów budowlanych w stanie naturalnym na terenie, na którym został wydobyty”. „A zatem, gleba i materiały muszą zostać wykorzystane po pierwsze, do celów budowlanych i po drugie, na terenie, na którym zostały wydobyte” – podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 23 sierpnia 2016 r. (sygn. akt II OSK 2936/14). W innym wyroku wyraźnie wskazano, że w przeciwnym razie materiały takie, wydobyte w trakcie robót budowlanych, a niespełniające warunków z art. 2 pkt 3 u.o. stanowią odpady (zob. wyrok NSA z 19 września 2017 r., sygn. akt II OSK 2642/16).
Potwierdzenie można znaleźć również w par. 2 pkt 17 rozporządzenia z 9 grudnia 2014 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz.U. poz. 1923), który do grupy 17 zalicza „odpady z budowy, remontów i demontażu obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej (włączając glebę i ziemię z terenów zanieczyszczonych)”. Przypomniał o tym m.in. NSA w wyroku z 28 czerwca 2017 r. (sygn. akt II OSK 1918/16). A kropkę nad i stawia uzasadnienie do ustawy o odpadach, gdzie wskazano jednoznacznie, że „stosowanie wyłączenia będzie możliwe jedynie w przypadku zagospodarowania wspomnianych mas ziemnych do celów budowlanych w miejscu, gdzie zostały wydobyte. Każda ilość wspomnianych mas ziemnych, która będzie przeznaczona do wykorzystania poza miejscem wydobycia (miejscem realizacji inwestycji), będzie podlegała przepisom ustawy o odpadach”.
Warto dodać, że przez niezanieczyszczoną glebę lub ziemię rozumie się glebę lub ziemię niezawierające substancji powodujących ryzyko w ilościach przekraczających dopuszczalne zawartości tych substancji, zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 101a ust. 5 ustawy z 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 799 ze zm.).
przekazywanie osobom fizycznym
W praktyce najprostszym i najbardziej opłacalnym sposobem pozbycia się niezanieczyszczonej gleby pochodzącej z robót budowlanych jest przekazanie jej osobom fizycznym (czyli np. Kowalskiemu posiadającemu działkę budowlaną, rolnikowi) lub jednostkom organizacyjnym niebędącym przedsiębiorcami (np. wspólnocie mieszkaniowej). Jest to możliwe na podstawie art. 27 ust. 9 u.o. Przy czym artykuł ten stanowi, że odbiorcy muszą spełnić dodatkowe warunki: wykorzystać glebę lub ziemię na potrzeby własne „za pomocą dopuszczalnych metod odzysku, zgodnie z wymaganiami określonymi w przepisach wydanych na podstawie ust. 10”. Te wymogi zawarto w rozporządzeniu ministra środowiska z 10 listopada 2015 r. w sprawie listy rodzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki organizacyjne niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne oraz dopuszczalnych metod ich odzysku (Dz.U. z 2016 r. poz. 93).
W załączniku do rozporządzenia pod pozycją 40 wskazano, że odpady takie jak „gleba i ziemia, w tym kamienie inne niż wymienione w 17 05 03” są oznaczone kodem 17 05 04. A z kolei do odpadów określonych tym kodem przewiduje się proces odzysku o symbolu R5. W tym zaś procesie za dopuszczalną metodę odzysku uznano utwardzanie powierzchni (po rozkruszeniu odpadów, jeżeli jest to konieczne do ich wykorzystania, oraz z zachowaniem przepisów ustawy z 20 lipca 2017 r. ‒ Prawo wodne [Dz.U. poz. 1556 ze zm.] i ustawy 7 lipca 1994 r. ‒ Prawo budowlane [t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1202; dalej: p.b.]). Przy czym rozporządzenie przewiduje dla tego kodu odpadów dopuszczalną maksymalną ilość do przyjęcia 0,2 Mg/mkw. utwardzonej powierzchni (czyli 200 kg/mkw.). W praktyce w przypadku większości rodzajów gleb przekroczenie limitu nastąpić może już po rozłożeniu warstwy o grubości 10‒15 cm!
warunki dodatkowe
Przekazując ziemię do nawożenia, trzeba pamiętać nie tylko o limicie ilościowym, lecz także o dodatkowych ograniczeniach wynikających z prawa wodnego oraz prawa budowlanego.
Jeżeli chodzi o prawo wodne, to najczęściej spotyka się w praktyce zarzut, że przyjmowanie mas gleby może prowadzić do naruszenia stosunków wodnych (np. gdy podniesienie terenu nastąpiło w taki sposób, że woda deszczowa i roztopowa spływają na grunty sąsiednie).
W zakresie prawa budowlanego ograniczenia dotyczą sposobu wykorzystania nawiezionej ziemi. Interesujący jest stan faktyczny, który był osnową wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 17 maja 2018 r. (sygn. akt II SA/Gd 204/18). Osoba fizyczna, w stosunku do której wydano decyzję nakazującą usunięcie odpadów (mas ziemnych) na podstawie art. 26 u.o., broniła się, że nawiezienie mas ziemnych nastąpiło celem podniesienia terenu działki, która jako położona w depresji nienadawała się do realizacji funkcji przeznaczonej dla niej w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, czyli zabudowy mieszkaniowej. WSA w Gdańsku wskazał, że niwelacja terenu polega na wyrównaniu powierzchni gruntu rodzimego oraz odpowiednim ukształtowaniu jego powierzchni stosownie do zamierzeń dalszego wykorzystania działki. Niwelacja może stanowić wstępny etap dalszych robót, polegających na wznoszeniu obiektu budowlanego, i w takim przypadku stanowi rodzaj prac przygotowawczych, koniecznych do rozpoczęcia inwestycji. W art. 41 ust. 1 pkt 2 p.b. wprost wskazano, że pracami przygotowawczymi jest m.in. wykonanie niwelacji terenu. Co również istotne z punktu widzenia ewentualnej odpowiedzialności inwestora, art. 41 ust. 1 p.b. stwierdza, że rozpoczęcie budowy następuje z chwilą podjęcia prac przygotowawczych, w ust. 3 określono zaś, iż prace takie mogą być wykonywane tylko na terenie objętym pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem. W rezultacie wykonywanie niwelacji terenu w celu dalszego prowadzenia inwestycji, przed uzyskaniem ostatecznej decyzji zezwalającej na budowę, jest traktowane w jako samowola budowlana i może skutkować podjęciem odpowiednich działań przez organy nadzoru budowlanego. WSA wskazał, że na podstawie art. 29 ust. 2 pkt 5 p.b. pozwolenia na budowę nie wymaga natomiast wykonywanie robót budowlanych polegających na utwardzaniu powierzchni gruntu na działkach budowlanych.
To stanowisko wymaga komentarza. Nasypywanie ziemi może być jednocześnie utwardzaniem powierzchni i niwelacją terenu. Trudno o rozróżnienie w praktyce, w szczególności wówczas, gdy w ślad za niwelacją nie nastąpiły dalsze prace budowlane. W dotychczasowym orzecznictwie był prezentowany pogląd, że prace związane z niwelacją, nadsypaniem czy obniżeniem terenu działki co do zasady nie podlegają reglamentacji prawa budowlanego. Sama działka nie może zostać uznana ani za obiekt budowlany, ani za budowlę, w związku z czym prace polegające na nadsypaniu i wyrównaniu terenu także nie mogą być uznane za roboty budowlane (por. np. wyroki NSA z 5 listopada 2003 r., sygn. akt IV SA 1131/02, i z 29 października 2013 r., sygn. akt II OSK 640/12). Jednak w analizowanej sprawie same wyjaśnienia przyjmującego odpady przekonały sąd, że są to roboty przygotowawcze, skoro podniesienie działki miało umożliwić zabudowę mieszkaniową po uzyskaniu stosownych pozwoleń. Inaczej mogłaby wyglądać ocena sądu, gdyby właściciel dowodził, że celem było utwardzenie działki. Z tego wyroku płynie zatem wyraźna wskazówka dla przedsiębiorców: konieczne jest ustalenie z podmiotem odbierającym masy ziemne, że zostaną one wykorzystane do utwardzenia powierzchni, a nie niwelacji.
kto adresatem nakazu usunięcia odpadów
W opisanej powyżej sprawie nakaz usunięcia odpadów został skierowany do właściciela nieruchomości, ale mógłby być skierowany także do przedsiębiorcy, który odpady przekazywał. Zgodnie z art. 26 u.o. adresatem decyzji nakazującej usunięcie odpadów jest ich posiadacz. Zgodnie zaś z art. 3 ust. 1 pkt 19 u.o. „posiadaczem odpadów” jest wytwórca odpadów lub osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemającą osobowości prawnej będąca w posiadaniu odpadów. Domniemywa się, że władający powierzchnią ziemi jest posiadaczem odpadów znajdujących się na nieruchomości. Zauważyć jednak należy, że ustawa o odpadach nie zawiera definicji „władającego powierzchnią ziemi”. Pojęcie to definiuje natomiast ustawa z 27 kwietnia 2001 r. ‒ Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 799 ze zm.). Stosownie do art. 3 pkt 44 tej ostatniej ustawy pod pojęciem władającego powierzchnią ziemi „rozumie się właściciela nieruchomości, a jeżeli w ewidencji gruntów i budynków prowadzonej na podstawie ustawy – Prawo geodezyjne i kartograficzne ujawniono inny podmiot władający gruntem – podmiot ujawniony jako władający”.
Nie ulega wątpliwości, że domniemanie, iż to władający powierzchnią ziemi jest posiadaczem odpadów znajdujących się na nieruchomości, ustawodawca wprowadził, by się zabezpieczyć przed sytuacją, gdy nie można ustalić podmiotu odpowiedzialnego (wytwórcy odpadów). Tym samym domniemanie to może być obalone w przypadku, kiedy ustalenie odpowiedzialnego za składowanie odpadów jest możliwe. W konsekwencji oznacza to, że władający działką może się zwolnić z odpowiedzialności za odpady tylko w jeden sposób – wykazując, że odpadem włada lub władał faktycznie inny podmiot, czyli wskazać wyraźnie na innego posiadacza odpadów (patrz wyroki NSA z 19 grudnia 2007 r., sygn. akt II OSK 1721/06, oraz z 26 września 2013 r. sygn. akt II OSK 330/12).
Szykują się zmiany: rząd rusza do walki z patologiami
Ustawodawca szykuje zmiany w przepisach, które sprawią, że przekazywanie mas ziemi stanie się dla deweloperów i firm budowlanych znacznie bardziej ryzykowne. W projekcie z ustawy o zmianie ustawy o porządku i czystości w gminach (z 28 sierpnia 2018 r.) przewidziano bowiem dodanie w ustawie o odpadach art. 26 ust. 3a, zgodnie z którym decyzja nakazująca usunięcie odpadów będzie kierowana do wszystkich posiadaczy, odpowiedzialnych za ich zagospodarowanie, a ich odpowiedzialność będzie solidarna. Organ nie będzie miał więc dylematów, czy nałożyć obowiązek na wytwórcę odpadów czy na posiadacza nieruchomości, bo obaj będą już zobowiązywani do solidarnego wykonania decyzji.
Co więcej: jeżeli nie od razu uda się ustalić właściciela odpadów, a organ początkowo wyda decyzję tylko w stosunku do właściciela nieruchomości, to deweloper nadal nie będzie mógł spać spokojnie. Zgodnie bowiem z projektowanym art. 26 ust. 3b u.o., jeżeli już po wydaniu ostatecznej decyzji nakazującej usunięcie odpadów właściwy organ stwierdzi, że za właściwe gospodarowanie nimi odpowiedzialny jest również ktoś inny, to może wydać dodatkowo w stosunku do niego decyzję nakładającą obowiązek usunięcia.
Nowelizacja ma wejść w życie 1 stycznia 2019 r. Niewątpliwie solidarna odpowiedzialność może być ważnym instrumentem w walce z patologią w sferze odpadów. Rada dla przedsiębiorców jest więc taka, aby dokładnie sprawdzać, komu jest przekazywana gleba wydobyta podczas robót. A dodatkowo zweryfikować, czy posiadacze nieruchomości spełniają warunki prawne do przyjęcia niezanieczyszczonej gleby. Jest to istotne, albowiem już teraz istnieje ryzyko, że na przedsiębiorców zostanie nałożone zobowiązanie do usunięcia tego rodzaju odpadu, a po nowelizacji – gdy obowiązek ten będzie solidarny– ryzyko to przekształci się w pewność.
