Zarówno polskie, jak i unijne przepisy pozwalają gminom powierzać zadania własnym podmiotom bez przetargów, ale wyłącznie po spełnieniu rygorystycznych warunków. Te dla wielu będą trudne do spełnienia.
Reklama
Projekt nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych, nad którą właśnie trwają prace w rządzie, zakłada w sposób jednoznaczny zwolnienie z obowiązku organizowania przez gminę przetargów, jeśli chce ona powierzyć zadania własnym spółkom komunalnym. Taka możliwość istnieje również pod rządami dzisiejszych przepisów. Nie jest to jednak proste i gminy decydujące się na ten krok zazwyczaj muszą dostosować umowę spółki oraz znaleźć inny sposób niż zwykłe kontraktowe wynagrodzenie na finansowanie wykonania tych zleceń.
Śmieci tylko w przetargu
Zanim jednak omówimy warunki, jakie trzeba spełnić, by gmina mogła zlecić zadania swej spółce bez przetargu, musimy wprowadzić ważne zastrzeżenie. Zamówienia in-house w Polsce nie dotyczą obecnie wywozu i zagospodarowania odpadów. W ustawie z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1399 ze zm.) wprowadzono bowiem wyraźny wymóg, by te zadania zlecać wyłącznie w przetargach. Wynika to wprost z art. 6d ust. 1, który stanowi wprost, że „wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany zorganizować przetarg na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości”. Mamy więc do czynienia z lex specialis wobec innych przepisów, a w szczególności ustawy z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 45, poz. 236 ze zm.), która mówi o realizowaniu zadań użyteczności publicznej w formie spółek handlowych. Jeszcze przed rozpoczęciem obowiązywania ustawy śmieciowej jednoznacznie w tej sprawie wypowiedziało się Ministerstwo Środowiska. W opinii opublikowanej na stronie www.mos.gov.pl można przeczytać: „Celem ustawodawcy było zobowiązanie wójta, burmistrza, prezydenta miasta do wybrania podmiotu odbierającego odpady w drodze przetargu. Ustawa nie dopuszcza innego sposobu wyboru podmiotu świadczącego te usługi”.
Przełomowy wyrok
Pozostałe zadania własne gmina może jednak powierzyć swej spółce bez przetargu. Jeśli chodzi o prawo polskie to podstawowe warunki, jakie trzeba wówczas spełnić wyznaczył wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 sierpnia 2005 r. (sygn. akt II GSK 105/05). Wskazano w nim, że samorząd nie zawsze musi zawierać umowę na konkretne zadania z własną spółką. Jeśli zaś nie zachodzi konieczność zawarcia umowy, to nie można mówić o zamówieniu publicznym. Wynika to z definicji samego zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 2 pkt 13 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) należy przez nie rozumieć „umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą”. Skoro więc nie ma umowy, to nie ma również zamówienia publicznego.
Podstawą do zlecenia zadań może być uchwała organu gminy powołująca do życia spółkę i określająca przedmiot jej działania. Jeśli przewidziano w niej zadania, których dotyczyć ma zamówienie, to gmina może je zlecić bez zawierania umowy, a więc również bez konieczności stosowania przepisów o zamówieniach. Tyle że pozostaje wówczas problem zapłaty. Skoro bowiem nie ma umowy, to nie można również w klasyczny sposób przekazać wynagrodzenia.
Tylko dopłaty
Jak zatem gmina może przekazać wynagrodzenie spółce komunalnej za powierzone jej zadania? Najbezpieczniejszym instrumentem są dopłaty uregulowane w art. 177 ustawy z 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1030 ze zm.). Podstawą nałożenia obowiązku wnoszenia dopłat musi być umowa spółki. Jeśli aktualna nie zawiera takiego postanowienia, musi zostać zmieniona.
„Obowiązek dopłat może być wprowadzony w celu pokrycia strat bilansowych, a także w związku z czasowymi trudnościami finansowymi. Jest to dogodna forma finansowania bieżącej działalności gospodarczej spółki. Dopłaty, przekazywane w formie gotówkowej, powiększają majątek spółki, ale nie mają wpływu na podwyższenie kapitału zakładowego” – można przeczytać w stanowisku Regionalnej Izby Obrachunkowej w Zielonej Górze z 4 października 2011 r. (RIOV-070/87/2011; www.bip.zielonagora.rio.gov.pl).
A co ze zwykłym dokapitalizowaniem spółki? To nie wchodzi w grę.
„Wydatki na podwyższenie kapitału zakładowego samorządowych spółek prawa handlowego stanowią w budżecie jednostki samorządu terytorialnego wydatki majątkowe, zgodnie z art. 236 ust. 1 ustawy o finansach publicznych. Środków tych spółka nie może przeznaczać na pokrycie kosztów swojej działalności bieżącej, czyli kosztów realizacji usługi komunalnej, dlatego praktycznie jedynym instrumentem rekompensaty spółce samorządowej strat z tytułu świadczenia usług komunalnych są dopłaty wspólników” – napisano we wspomnianym wyżej stanowisku zielonogórskiej RIO.
Zamówień in-house dotyczy także inne stanowisko tej samej RIO.
„Brak umowy wykonawczej powoduje, że uchwała kreująca spółkę (akt założycielski) równocześnie wskazująca zadania własne przekazane jej do wykonywania, powinna zawierać najważniejsze elementy umowy spółki i kreować zasady rozliczeń w spółce. Równocześnie dokumentem zewnętrznym odzwierciedlającym rozliczenia w relacji gmina – spółka mogłaby być nota księgowa (z zastrzeżeniem przypadków, dla których nie przewidziano innego sposobu dokumentacji) wystawiona z tytułu wykonania zadań przez spółkę i obciążająca gminę” – napisano w stanowisku z 23 października 2013 r. (RIO.V.076.16.2013).
Prawo europejskie
To jednak nie wszystko. Zamówienia in-house znajdują również ograniczenia wynikające z prawa unijnego. Kierunki wyznacza tzw. doktryna Teckal nazwana tak od wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98 Teckal Srl przeciwko Comune di Viano i Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Regio Emilia. Warunki, jakie trzeba spełnić, wskazuje opinia dr Marcina Adamczyka, eksperta projektu Dobre państwo – Sprawne rządzenie zamieszczona na stronach Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji (www.mac.gov.pl). Zgodnie z nimi:
współka musi posiadać status komunalnej osoby prawnej, tj. spółki, w której gmina samodzielnie lub z innymi podmiotami publicznymi posiada cały kapitał zakładowy (100 proc.),
współka wykonuje zasadniczą część swojej działalności na rzecz gminy lub gminy i innych podmiotów publicznych ją kontrolujących,
worgan lokalny ma w stosunku do danej spółki uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych jednostek,
współka nie może posiadać autonomicznych uprawnień zarządu gwarantujących jej daleko posuniętą niezależność decyzyjną.
To jednak nie wszystko. Rekompensaty dla spółki komunalnej mogą zostać uznane za niedozwoloną pomoc publiczną. Aby tego uniknąć, trzeba je ograniczyć do kwoty, która nie przekroczy kosztów netto realizacji zadania z uwzględnieniem rozsądnych zysków. Wskazuje na to wprost decyzja Komisji Europejskiej z 20 grudnia 2011 r. w sprawie stosowania art. 106 ust. 2 traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy państwa w formie rekompensaty z tytułu świadczenia usług publicznych, przyznawanej przedsiębiorstwom zobowiązanym do wykonywania usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym [nr C(2011) 9380]. Artykuł 5 tej decyzji wyraźnie stanowi, że rekompensata nie może przekraczać kwoty niezbędnej do pokrycia kosztów netto wynikających z wywiązywania się z zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych, z uwzględnieniem rozsądnego zysku. Decyzję tę przywołano m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z 13 listopada 2014 r. (sygn. akt I SA/Sz 1109/14).
Pełna kontrola
O zamówieniach in-house wypowiadał się również Urząd Zamówień Publicznych. Wydał on opinię prawną dotyczącą zlecania przez gminę zadań własnej spółce w zakresie zarządzania nieruchomościami komunalnym (www.uzp.gov.pl).
„Zadaniami użyteczności publicznej, w rozumieniu ustawy o samorządzie gminnym, są zadania własne gminy, określone w art. 7 ust. 1 tej ustawy, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Wskazany art. 7 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym zawiera przykładowy katalog zadań użyteczności publicznej stanowiących zadania własne gminy. W świetle tego przepisu zadania własne gminy obejmują m.in. sprawy gospodarki nieruchomościami (art. 7 ust. 1 pkt 1). Tak więc zadania obejmujące gospodarowanie (zarządzanie) nieruchomościami komunalnymi stanowią zadania użyteczności publicznej” – napisano w tej opinii.
W ślad za orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości) zwrócono w niej uwagę, że gmina musi posiadać pełną kontrolę nad spółką, której zleca zadanie.
„Powierzenie przez gminę takiej spółce wykonywania powyższych zadań, przy założeniu, iż posiada ona cały kapitał zakładowy tej spółki, nie stanowi zamówienia publicznego i nie wymaga zastosowania procedur udzielania zamówień. Takie działanie gminy mieści się w dopuszczonych prawem granicach zasad i form prowadzenia gospodarki komunalnej ustanowionych w przepisach ustawy o gospodarce komunalnej” – można przeczytać w poincie tej opinii. ©?
Co planuje rząd
W ślad za dyrektywą 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych projekt nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych przygotowany przez Urząd Zamówień Publicznych zakłada zwolnienie wprost zamówień in-house z obowiązku organizowania przetargów, o ile:
● zamawiający ma nad osobą prawną kontrolę, która odpowiada tej sprawowanej nad własnymi jednostkami i polega na decydującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,
● ponad 80 proc. działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, którą ten kontroluje,
● w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
Powyższe warunki muszą być spełnione łącznie i wtedy gmina mogłaby zawierać umowy (w przeciwieństwie do dzisiejszego stanu prawnego) z własnymi spółkami i w ten sposób płacić im wynagrodzenie. Propozycja ta wzbudziła ostry sprzeciw środowisk skupiających przedsiębiorców, którzy uważają, że zachwieje to konkurencją. Sprzeciwia jej się również Ministerstwo Gospodarki, które proponuje, by co najmniej 95 proc. działań musiało być wykonywanych na rzecz zlecających jednostek budżetowych.
Z kolei samorządowcy, którzy przyklaskują propozycji UZP, zwracają uwagę, że nie załatwia ona problemu śmieci.
„Wobec braku w projekcie szczególnych uregulowań dotyczących gospodarki odpadami, a w szczególności odniesienia do art. 3a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, odbiór odpadów komunalnych będzie się istotnie różnił od innych dziedzin gospodarki komunalnej, przy czym nie jest do końca jasne, czemu ma służyć takie różnicowanie” – można przeczytać w opinii do projektu przesłanej przez Stowarzyszenie Gmin i Powiatów Wielkopolski.
Jakie wymogi trzeba spełnić obecnie
Aby zlecić zamówienie własnej spółce komunalnej:
1. Gmina musi mieć 100 proc. udziałów w spółce.
2. Wykonywanie zadań nie może zostać powierzone w formie umowy odpłatnej.
3. Zadania powierzone spółce komunalnej muszą się mieścić w kategorii zadań własnych gminy.
4. W umowie spółki muszą być wyszczególnione zadania powierzone jej przez gminę.
5. Zasadnicza część działalności spółki (najlepiej całość) musi być wykonywana na rzecz gminy.
6. Rekompensaty na rzecz spółki nie mogą przekraczać poniesionych przez nią kosztów i rozsądnego zysku.