Ze środkami wpłacanymi przez przedsiębiorcę w procedurze przetargowej należy odpowiednio postępować. Nie można trzymać ich zbyt długo ani zarabiać na odsetkach.
Z kontroli prowadzonych przez regionalne izb obrachunkowe (jak i wojewodów) wynika, że zamawiający często dopuszczają się naruszeń ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm., dalej ustawa), które polegają na niewłaściwym zwrocie wadium oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Z pozoru te regulacje są mniej ważne dla postępowania przetargowego, mają jednak istotne znaczenie w kontekście gospodarki finansowej jednostek samorządu terytorialnego. Wskazane zaś błędy stanowią ewidentne przykłady naruszeń o charakterze finansowym i z pewnością mogą zostać wytknięte w trakcie prowadzonych kontroli gospodarki finansowej przez regionalne izby obrachunkowe. Aby dokładniej wyjaśnić, na czym te wadliwe mechanizmy polegają, należy się odnieść do regulacji prawnych dotyczących powyższych instytucji – wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Obowiązkowo i niezwłocznie
I tak, jeśli chodzi o wadium, to regulacje w tym zakresie są zawarte w art. 45–46 ustawy. Jednak zasadnicze znaczenie, w kontekście przechowywania odsetek na rachunku bankowym, ma art. 46 ust. 4 ww. regulacji. Ustawodawca postanowił w nim, że jeżeli wadium wniesiono w pieniądzu, zamawiający zwraca je wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy. Zwrot następuje na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę. Zatem z przepisu wprost wynika, że wadium należy zwrócić z odsetkami, o ile środki były przechowywane na oprocentowanym rachunku bankowym. Ustawa nie nakazuje jednak posługiwania się w tym przypadku oprocentowanym rachunkiem. Jednocześnie warto dodać, że ustawa w art. 46 przewiduje również sytuacje, w których zamawiający obligatoryjnie zatrzymuje wadium z odsetkami. Stanowi o tym m.in. ust. 5. Wszystkie ww. założenia prowadzą do wniosku, że zaniechanie w zakresie zwrotu odsetek od wadium (o ile były na oprocentowanym rachunku bankowym) stanowi jednoznacznie naruszenie wspomnianego wyżej art. 46 ust. 4 ustawy. Co istotne, nie ma również znaczenia dla obowiązku zwrotu odsetek ich kwota, ustawodawca bowiem nie przewidział w tym przypadku żadnych progów. Jeśli zaś chodzi o zwrot wadium i odsetek z opóźnieniem, to z art. 46 ust. 1–1a wynika, że powinno to nastąpić niezwłocznie, czyli w możliwie szybkim terminie (por. np. uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z 5 października 2016 r., sygn. akt KIO/KD 60/16). Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z 8 października 2014 r. (sygn. akt II Ca 796/14) również zaakcentował konieczność niezwłocznego zwrotu wadium wszystkim wykonawcom, których oferta nie została wybrana, niezależnie od formy, w jakiej zostało ono wniesione. Zatem zarówno zaniechanie zwrotu odsetek, jak i opóźniony ich zwrot z wyżej opisywanego tytułu należy traktować jako poważne naruszenie art. 46 ust. 1 i 4 ustawy.
W konkretnych terminach
Odrębnej analizy wymaga kwestia zaniechania zwrotu środków tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy z wymaganymi odsetkami. W tym zakresie należy zwrócić uwagę na art. 148 ust. 5 ustawy. Zgodnie z tą regulacją, jeżeli zabezpieczenie wniesiono w pieniądzu, zamawiający przechowuje je na oprocentowanym rachunku bankowym. Zamawiający zwraca zabezpieczenie wniesione w pieniądzu z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszt prowadzenia tego rachunku oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wykonawcy. Pierwsza różnica, jaką widać – w porównaniu ze zwrotem wadium – to powinność przechowywania środków pieniężnych na rachunku bankowym oprocentowanym.
Jednak to nie wszystkie różnice, bowiem w art. 151 ustawy ustawodawca ustanowił konkretne terminy zwrotu, przy czym ustawodawca nie posługuje się sformułowaniem „niezwłocznie” – jak przy wadium. We wspomnianym przepisie wskazano, że zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady nie może przekraczać 30 proc. wysokości zabezpieczenia (art. 151 ust. 2). Ta kwota, jak wynika z art. 151 ust. 3, jest zwracana nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady. Zatem z analizy ww. regulacji wnioskować należy, że zarówno brak zwrotu odsetek z tytułu należytego zabezpieczenia umowy, jak i opóźniony ich zwrot stanowi naruszenie ww. art. 148 ust. 5 w zw. z art. 151 ustawy.
Tak więc jednostki samorządu terytorialnego powinny pamiętać, że naczelną zasadą obowiązującą w administracji publicznej jest działanie na podstawie i w granicach prawa, w tym przypadku w granicach wyznaczonych przez prawo zamówień publicznych.