Subskrybuj nas na Youtube
W listopadzie mija 18 miesięcy od wejścia w życie przepisów dotyczących ograniczeń w takim zatrudnieniu. Aby wybrać optymalne rozwiązanie, a jednocześnie nie narazić się na zarzut obejścia przepisów, nad zmianami warto się zastanowić już teraz
Przedsiębiorcy, którzy korzystają z konkretnych pracowników tymczasowych nieprzerwanie od 1 czerwca 2017 r. (lub wcześniej) i zamierzają nadal z nich korzystać, będą musieli zastanowić się, jak to zorganizować po 30 listopada 2018 r. Z tym dniem minie bowiem 18 miesięcy korzystania z pracy takich pracowników, licząc od 1 czerwca 2018 r. (czyli od daty wejścia życie nowelizacji ustawy z 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych; t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 594 ze zm.). Jest to maksymalny okres, przez jaki pracodawca użytkownik może korzystać z pracy konkretnych osób. Dotyczy to zarówno osób kierowanych do pracy na podstawie umowy o pracę, jak i na podstawie umów cywilnoprawnych. Wyjątkiem jest sytuacja, w której pracownik tymczasowy zastępuje nieobecnego pracownika zatrudnianego przez pracodawcę użytkownika – wówczas ten maksymalny okres wynosi 36 miesięcy.
Zmiana agencji nie pomoże
Skierowanie takich pracowników do pracy za pośrednictwem innej agencji pracy tymczasowej nie jest tu rozwiązaniem. Dlaczego? Aby to wyjaśnić, przypomnijmy, że do końca maja 2017 r. ograniczenia w korzystaniu z pracy tymczasowej dotyczyły wyłącznie tych podmiotów. Agencje nie mogły kierować pracowników tymczasowych do pracy na rzecz danego pracodawcy użytkownika na okres dłuższy niż 18 miesięcy w ciągu kolejnych 36 miesięcy. Nie było natomiast ograniczenia czasowego, dotyczącego okresu, przez jaki pracodawca użytkownik mógł korzystać z pracy takiego pracownika. W praktyce wystarczyło zatem, że po upływie 18 miesięcy świadczenia pracy na rzecz pracodawcy użytkownika, ta sama osoba została skierowana do pracy na rzecz tego samego pracodawcy użytkownika, ale już przez inną agencję. W ten sposób pracownik tymczasowy mógł świadczyć pracę na jego rzecz przez kolejne 18 miesięcy. Po ich upływie wracał do pierwszej agencji, która – z uwagi na to, że od czasu pierwszego skierowania go do pracy upłynęło 36 miesięcy – mogła skierować go ponownie do pracy na rzecz tego samego pracodawcy użytkownika. Efekt był taki, że pracownik tymczasowy mógł świadczyć pracę na rzecz danego pracodawcy użytkownika właściwie przez nieograniczony czas.
Od 1 czerwca 2017 r. takiej możliwości już nie ma. Znowelizowane przepisy ograniczyły nie tylko okres, na jaki pracownik tymczasowy może zostać skierowany przez daną agencję pracy tymczasowej do pracy na rzecz pracodawcy użytkownika, lecz także czas, przez jaki dany pracodawca użytkownik może korzystać z pracy takiego pracownika. Co do zasady okres ten nie może przekraczać 18 miesięcy w ciągu kolejnych 36 miesięcy. To oznacza, że w przypadku nieprzerwanego korzystania z konkretnych pracowników tymczasowych od 1 czerwca 2017 r., z dniem 30 listopada 2018 r. upłynie maksymalny okres korzystania ich pracy. Dany pracodawca będzie mógł ponownie skorzystać z pracy takich osób w charakterze pracowników tymczasowych dopiero po upływie kolejnych 18 miesięcy, a więc od 1 czerwca 2020 r.
Zatrudnienie u siebie
W opisanej sytuacji jednym z potencjalnych rozwiązań jest zatrudnienie takich pracowników bezpośrednio przez pracodawcę użytkownika. Sytuacja na rynku pracy powoduje, że pracodawcy coraz częściej decydują się na takie rozwiązanie. Na przeszkodzie decyzji o angażu byłego pracownika tymczasowego bez pośrednictwa agencji mogą jednak stanąć postanowienia umów zawartych pomiędzy pracodawcami a agencjami pracy tymczasowej. Aby zabezpieczyć się przed utratą pracownika tymczasowego, agencje umieszczają w nich różnego rodzaju klauzule ograniczające przejmowanie pracowników tymczasowych przez pracodawców użytkowników poprzez zatrudnianie ich na stałe. Są to w szczególności zakazy zatrudniania osób kierowanych do pracodawcy użytkownika przez daną agencję jako pracownicy tymczasowi, z jej pominięciem, okresy karencyjne, przed upływem których pracodawca użytkownik nie może zatrudnić u siebie pracownika tymczasowego, czy odszkodowania lub prowizje zastrzeżone na rzecz agencji w razie bezpośredniego zatrudnienia pracownika tymczasowego. Naruszenie takich postanowień przez pracodawcę użytkownika jest niejednokrotnie obwarowane wysokimi karami umownymi.
Tego rodzaju postanowienia mogą być jednak nieskuteczne. W szczególności postanowienia zakazujące zatrudnienia pracownika tymczasowego przez pracodawcę użytkownika. Zakaz ustalenia pomiędzy agencją a pracodawcą użytkownikiem warunku niezatrudnienia pracownika tymczasowego przez pracodawcę użytkownika po zakończeniu wykonywania pracy tymczasowej został wprost wyrażony w art. 12 ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych. Taki zakaz jest również sprzeczny z konstytucją, ponieważ ogranicza zagwarantowaną w niej wolność pracy. Zatem nawet jeżeli przedsiębiorca w umowie z agencją zobowiązał się, że nie zatrudni pracownika tymczasowego po zakończeniu wykonywania przez niego pracy tymczasowej, to może to zrobić i nie będzie to naruszeniem umowy. Warto o tym pamiętać zarówno na etapie przygotowywania umowy z agencją, jak i przy podejmowaniu decyzji o zatrudnieniu pracownika tymczasowego u siebie (gdy taka umowa już istnieje). Naruszenie postanowień umowy może oczywiście oznaczać spór sądowy pomiędzy pracodawcą a agencją, zwłaszcza że umowa przewiduje zwykle obowiązek zapłaty kary umownej w takim przypadku. Istnieją jednak argumenty pozwalające pracodawcy bronić swojego stanowiska przed sądem.
Uwaga na outsourcing
Pracodawcy, którzy z różnych przyczyn nie zdecydują się na zatrudnienie pracowników tymczasowych u siebie, mogą skorzystać z alternatywnych form zewnętrznego zatrudnienia, a w szczególności z różnych form popularnego w ostatnim czasie outsourcingu. Sytuacja takich przedsiębiorców jest o tyle niekomfortowa, że z jednej strony ustawodawca nie wyklucza korzystania z tego rodzaju rozwiązań (co zachęca do ich stosowania), a z drugiej strony chce kontrolować i ograniczać ich stosowanie. Korzystanie z outsourcingu pracowników i innych form zewnętrznego zatrudnienia stanowi jeden z podstawowych celów kontroli Państwowej Inspekcji Pracy. Wizyty inspektora można spodziewać się szczególnie w końcówce roku, kiedy outsourcing stanie się alternatywą dla pracy tymczasowej wobec upływu maksymalnego dopuszczalnego okresu korzystania z pracy pracowników tymczasowych. Warto się na to przygotować i odpowiednio dobrać formy zewnętrznego zatrudnienia.
Jest to szczególnie istotne również z punktu widzenia ZUS. Z 13 czerwca 2017 r. weszła bowiem w życie zmiana w ustawie o systemie ubezpieczeń społecznych (z 13 października 1998 r.; t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1778 ze zm). Nowy art. 38a daje ZUS możliwość uznania za płatnika składek – w drodze decyzji – przedsiębiorcy korzystającego z pracowników zewnętrznych. Jej intencją jest przeciwdziałanie nieuczciwym praktykom outsourcingowym. Zdarzało się bowiem, że firmy outsourcingowe przejmowały pracowników, obniżały koszty, a następnie nie opłacały składek na ubezpieczenia społeczne. W tym kontekście należy bardziej krytycznie podchodzić do umów outsourcingowych. Szczególnie jeżeli podmiot świadczący usługi outsourcingu oferuje wyjątkowo atrakcyjne, niskie stawki. Jeżeli składki ZUS nie będą odprowadzane przez taki podmiot, ZUS obciąży niezapłaconymi składkami drugą stronę transakcji, a więc przedsiębiorcę korzystającego z pracy pracowników, formalnie nieodpowiedzialnego za te składki. Ryzyko takiej odpowiedzialności można minimalizować, m.in. poprzez właściwe formułowanie umów outsourcingowych.
Decydując się na outsourcing, trzeba również pamiętać, że powinien on dotyczyć określonej usługi czy usług, a nie samych pracowników. Podstawą powinna być zatem umowa o świadczenie usług, sformułowana w taki sposób, aby wyraźnie wynikało z niej, że przedmiotem umowy jest konkretna, wyodrębniona usługa, wykonywana przez podmiot zewnętrzny przy pomocy jego własnego personelu. Tak samo powinno to wyglądać w praktyce, a więc pracownicy kierowani do pracy przez podmiot zewnętrzny powinni zachować odrębność w stosunku do pracowników zatrudnianych bezpośrednio przez przedsiębiorcę, który korzysta z outsourcingu. W szczególności nadzór nad tymi pracownikami powinien być sprawowany przez osobę działającą w imieniu podmiotu świadczącego usługi outsourcingu, a nie przez pracownika przedsiębiorcy korzystającego z outsourcowanych pracowników. W przeciwnym razie istnieje prawdopodobieństwo ustalenia stosunku pracy pomiędzy takimi pracownikami a przedsiębiorcą faktycznie korzystającym z ich pracy. Jest to szczególnie istotne, ponieważ sytuacja wygląda tu inaczej niż w przypadku pracowników tymczasowych. Ci ostatni mogą pracować zamiennie z pracownikami zatrudnianymi przez pracodawcę użytkownika, pozostają pod jego kierownictwem i nie powoduje to żadnych ryzyk związanych w szczególności z ustaleniem stosunku pracy. W przypadku outsourcingu nie ma szczególnych przepisów, które regulowały sposób wykonywania pracy przez pracowników outsourcowanych. Podstawą świadczenia przez nich pracy jest umowa o świadczenie usług łącząca dwa podmioty – podmiot świadczący usługi outsourcingu oraz przedsiębiorcę korzystającego z outsourcingu. Istotne jest, aby sposób wykonywania pracy przez pracowników outsourcowanych odpowiadał istocie i treści tej umowy.
Prowizja lub odszkodowanie
Powszechnie stosowanym rozwiązaniem w umowach z agencjami jest obowiązek zapłaty prowizji lub odszkodowania na rzecz agencji przez pracodawcę użytkownika, który zamierza zatrudnić pracownika tymczasowego skierowanego do niego przez tę agencję. Budzi to podobne zastrzeżenia, jak zakaz zatrudniania pracownika tymczasowego, oznacza bowiem ograniczenie zasady wolności podejmowania pracy przez pracownika tymczasowego. Stawia go w gorszej sytuacji w stosunku do kandydatów do pracy niebędących pracownikami tymczasowymi, ponieważ decydując się na jego zatrudnienie, pracodawca użytkownik musi ponieść dodatkowe wydatki. Agencje twierdzą, że obowiązek zapłaty prowizji i odszkodowania jest uzasadniony z uwagi na koszty, jakie ponoszą w związku ze znalezieniem i pozyskaniem pracownika tymczasowego. Do pewnego stopnia może to być uzasadnione, ale wymagałoby wykazania, że wysokość odszkodowania odpowiada rzeczywiście poniesionym kosztom. Wiele zależy w tym przypadku również od sformułowania umowy łączącej agencję z pracodawcą użytkownikiem.
