W naszej niewielkiej gminie tworzymy spółkę komunalną. Z tego, co nam wiadomo, musimy powołać radę nadzorczą. Jakie wymagania mają spełniać jej członkowie?
Wymogi stawiane kandydatom na członków rad nadzorczych takich spółek zmieniły się od 1 stycznia 2017 r. Stosownie do art. 10a ustawy z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 2016. poz. 573 ze zm.; dalej u.g.k) w spółce z udziałem jednostki samorządu terytorialnego (JST) działa rada nadzorcza. Powołanie tego organu jest konieczne w każdym takim podmiocie, także tych z ograniczoną odpowiedzialnością i to niezależnie od liczby wspólników i wysokości kapitału zakładowego. A zatem obowiązują w tym przypadku odmienne unormowania od ogólnych zasad określonych przez ustawę z 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1578 ze zm., dalej k.s.h.).
Ustawowy katalog
Członek rady nadzorczej opisywanej spółki musi spełniać przede wszystkim ogólne warunki stawiane kandydatom do rad nadzorczych wszystkich spółek kapitałowych, które zostały określone przez k.s.h. To znaczy, że może to być tylko osoba mająca pełną zdolność do czynności prawnych (art. 18 par. 1 k.s.h.). Istotna jest także niekaralność za określone przestępstwa (art. 18 par. 2 k.s.h.) oraz zakaz łączenia funkcji, polegający na tym, że członkiem rady nadzorczej nie może być jednocześnie członek zarządu, prokurent, likwidator, kierownik oddziału lub zakładu oraz zatrudniony w spółce główny księgowy, radca prawny lub adwokat, a także inne osoby, które podlegają bezpośrednio członkowi zarządu albo likwidatorowi (art. 214 k.s.h. – w odniesieniu do spółek z o.o. i art. 387 k.s.h. – w odniesieniu do spółek akcyjnych).
Dla zapewnienia nadzoru na jak najwyższym poziomie, poza ww. obostrzeniami ustawodawca wprowadził dodatkowe wymogi, jakie musi spełniać kandydat na członka rady nadzorczej, wskazywany przez podmiot reprezentujący j.s.t. Obecnie – od 1 stycznia 2017 r. – zasady w tym zakresie określa art. 10a ust. 5 u.g.k. w związku z art. 19 ust. 1 ustawy z 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym (Dz.U. z 2016 r. poz. 2259, dalej ustawa z.z.m.p.).
Stosownie do wymienionych regulacji kandydat musi posiadać wyższe wykształcenie oraz co najmniej 5-letni okres zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania, spółdzielczej umowy o pracę lub świadczenia usług na podstawie innej umowy albo wykonywania działalności gospodarczej na własny rachunek. Niezależnie od powyższego, należy spełnić przynajmniej jeden z następujących wymogów: posiadać stopień naukowy doktora nauk ekonomicznych, prawnych lub technicznych, posiadać tytuł zawodowy radcy prawnego, adwokata, biegłego rewidenta, doradcy podatkowego, doradcy inwestycyjnego lub doradcy restrukturyzacyjnego, ukończyć studia Master of Business Administration (MBA), posiadać certyfikat Chartered Financial Analyst (CFA), Certified International Investment Analyst (CIIA), Association of Chartered Certified Accountants (ACCA), lub Certified in Financial Forensics (CFF), posiadać potwierdzenie złożenia stosownego egzaminu.
Warto zwrócić uwagę, że w porównaniu do wcześniej obowiązującego stanu prawnego katalog osób uprawnionych do zasiadania w radzie nadzorczej został zdecydowanie poszerzony. Obecnie mogą to być także doktorzy nauk technicznych, doradcy podatkowi lub restrukturyzacyjni, osoby które ukończyły studia MBA lub posiadające podane wyżej certyfikaty. Warto zwrócić uwagę również na to, że poprzednio ustawodawca przyjął jako priorytet złożenie egzaminu i wskazał katalog osób z niego zwolnionych. Obecnie egzamin jest traktowany na równi z innymi wymogami.
Kandydat na członka rady nadzorczej wskazywany przez podmiot reprezentujący JST nie musi posiadać pozytywnej opinii rady ds. spółek z udziałem Skarbu Państwa i państwowych osób prawnych, której to opinii wymaga się od kandydatów wskazywanych przez Skarb Państwa.
Niezależnie od podanych powyżej wymogów kandydat nie może pozostawać w stosunku pracy ze spółką ani świadczyć pracy lub usług na jej rzecz na podstawie innego stosunku prawnego (dotyczy to także spółki zależnej), posiadać akcji w spółce zależnej (z wyjątkiem dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym) czy wykonywać zajęć, które pozostawałyby w sprzeczności z obowiązkami członka organu nadzorczego albo mogłyby wywołać podejrzenie o stronniczość lub interesowność lub rodzić konflikt interesów wobec działalności spółki.
Niejasne odwołania do przepisów
Należy zauważyć, że art. 10a ust. 5 u.g.k. określając wymogi, jakim musi sprostać kandydat na członka rady nadzorczej, odsyła w tym zakresie do art. 19 ust. 1 ustawy z.z.m.p. Tymczasem ten ostatni przepis posługuje się pewnymi sformułowaniami, których definicje podaje się w dalszych ustępach. Może to rodzić wątpliwości natury prawnej, stąd uzasadnione jest sformułowanie uwagi de lege ferenda, aby ustawa u.g.k. odwoływała się także do art. 19 ust. 2–4 ustawy z.z.m.p.
Kandydaci na członków rad nadzorczych spółek komunalnych nie mogą również podlegać innym ograniczeniom i zakazom pełnienia funkcji we władzach spółek, wynikającym w szczególności z ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz.U. z 2006 r. nr 216, poz. 1584 ze zm.) oraz ustawy z 3 marca 2000 r. o wynagradzaniu osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi (Dz.U. z 2015 r., poz. 2099 ze zm.). Zgodnie z postanowieniami tej ostatniej (zwanej także ustawą kominową) jedna osoba może być członkiem rady nadzorczej tylko w jednej spośród spółek, w których udział Skarbu Państwa lub udział jednostek samorządu terytorialnego przekracza 50 proc. kapitału zakładowego lub 50 proc. liczby udziałów albo akcji lub w których udział ww. spółek przekracza 50 proc. kapitału zakładowego lub 50 proc. liczby udziałów albo akcji.
Zamieszczenie tego ograniczenia w ustawie kominowej może być mylące w kontekście wyłączenia spod jej uregulowań spółek z udziałem jednostek samorządu terytorialnego, co nastąpiło na mocy art. 14 ustawy z 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (Dz.U. z 2016 r. poz. 1202 ze zm.). Należy jednak podkreślić, że ww. ograniczenie ujęte w art. 4 ustawy kominowej jest jak najbardziej wiążące.