Główny inspektor farmaceutyczny w najnowszym stanowisku wskazuje, że trzeba przestrzegać i starych, i nowych przepisów antykoncentracyjnych. To oznacza, że na szczeblu wojewódzkim zacznie się łapanka.
Jakub Misiak adwokat w kancelarii Tomasik Jaworski Sp.p.
/
Dziennik Gazeta Prawna
Od 25 czerwca 2017 r. w prawie farmaceutycznym istnieją dwa przepisy antykoncentracyjne. Jeden z nich – istniejący od wielu lat – przewiduje, że jeden podmiot nie może kontrolować ponad 1 proc. aptek w województwie. Drugi, wprowadzony na mocy nowelizacji nazywanej potocznie apteką dla aptekarza, określa, że jedna osoba może posiadać najwyżej cztery placówki. Przy czym przy okazji wprowadzania go przyjęto zasadę, że nikt nie zostanie za jego sprawą wywłaszczony. Jeśli więc ktoś posiadał 40 aptek w dniu wejścia w życie ustawy, to nadal może mieć ich 40. Ale już czterdziestej pierwszej założyć nie może.
Wśród przedsiębiorców pojawiły się jednak wątpliwości, jak nowe przepisy mają się do starego limitu 1 proc. aptek w województwie. Artykuł 2 ust. 2 nowelizacji (Dz.U. z 2017 r. poz. 1015) brzmi bowiem: „zezwolenia na prowadzenie aptek ogólnodostępnych wydane przed dniem 25 czerwca 2017 r. zachowują ważność”. Zdaniem części prawników oznacza to równocześnie oddzielenie grubą kreską przeszłości od teraźniejszości. I przesądzenie przez ustawodawcę, że inspektorzy farmaceutyczni nie mogą cofać zezwoleń wydanych w ubiegłych latach.
Główny inspektor farmaceutyczny jednak interpretuje ten przepis zupełnie inaczej. I wskazuje, że fakt zachowania zezwoleń oznacza tylko tyle, że nie wygasają one z mocy prawa. Jeśli ktoś jednak łamie któryś z przepisów prawa farmaceutycznego – np. art. 99 ust. 3 określający limit 1 proc. – jak najbardziej zezwolenie można mu cofnąć.
Interpretacja ta bądź już trafiła, bądź lada dzień trafi na biurka wojewódzkich inspektorów farmaceutycznych. Można się więc spodziewać, że wyposażeni w glejt od ministra Zbigniewa Niewójta wyruszą oni walczyć z podmiotami, które zdominowały rynek apteczny. A tych jest dużo. Z naszych informacji wynika, że limit 1 proc. jest naruszany w 15 na 16 województw. Łamie go kilkadziesiąt spółek.
Przedsiębiorcy jednak nie złożą broni. Będą skarżyli decyzje do wojewódzkich sądów administracyjnych.
– Wbrew językowej i systemowej wykładni prawa oraz fundamentalnym zasadom konstytucji inspekcja wywiodła zakaz posiadania więcej niż jednego procenta aptek w województwie. Stało się to po 11 latach obowiązywania przepisów o 1 proc. w niezmienionej treści, po dwóch próbach wprowadzenia zakazu w projektach Ministerstwa Zdrowia, nieprzyjętych przez Sejm – przekonuje Jakub Misiak, adwokat w kancelarii Tomasik Jaworski.
Zupełnie inaczej na sprawę zapatruje się samorząd aptekarski, nieprzychylny sieciom aptecznym. Jego zdaniem z samego faktu, że przez lata inspektorzy nie ścigali łamiących prawo, nie można wywodzić, że nie powinni wreszcie zacząć tego robić teraz.
Inspektorzy wpadną do sieci
Wejście w życie ustawy z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2017 r. poz. 1015), potocznie nazywanej apteką dla aptekarza, spowodowało wiele zamieszania na rynku. Nie tylko dlatego, że wprowadziła ona nowy limit czterech aptek dla jednego farmaceuty, ale w dużej mierze z powodu art. 2 ust. 2, który określił, że „zezwolenia na prowadzenie aptek ogólnodostępnych wydane przez 25 czerwca 2017 r. zachowują ważność”. Część prawników reprezentujących największe podmioty na rynku przekonywała, że tym samym ustawodawca usankcjonował istniejącą na rynku rzeczywistość. Inaczej mówiąc, postawił grubą kreskę i w efekcie wykluczył możliwość ścigania przedsiębiorców przez inspektorów farmaceutycznych za nieprzestrzeganie innego, istniejącego już wcześniej przepisu antykoncentracyjnego z ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne, który ustanawiał limit 1 proc. aptek w województwie.
Gwoli przypomnienia: limit 1 proc. wprowadzono przed laty, aby zapobiec nadmiernemu rozwojowi sieci. W art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego wskazano, że nie wydaje się zezwolenia na prowadzenie apteki, jeżeli podmiot ubiegający się o nie prowadzi już na terenie województwa więcej niż 1 proc. aptek ogólnodostępnych bądź jeśli czynią to podmioty przez niego kontrolowane. Z kolei art. 37ap ust. 1 pkt 2 prawa farmaceutycznego stanowi, że organ zezwalający cofa zezwolenie, w przypadku gdy przedsiębiorca przestał spełniać warunki określone przepisami prawa wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu. Jeśli więc przedsiębiorca posiada zbyt wiele placówek, to nie spełnia warunków określonych w ustawie, a to oznacza, że apteki ponad limit powinny zostać zamknięte – taką interpretację inspektorzy zaczęli stosować w 2014 r. Zdaniem przedstawicieli sieci aptecznych była ona niesłuszna. Sprawa zaś jest o tyle istotna, że limit 1 proc. jest przekroczony w 15 na 16 województw, w wielu przez co najmniej kilku przedsiębiorców.
Główny inspektor farmaceutyczny podkreśla jednak, że po wejściu w życie apteki dla aptekarza nie może być mowy o zastosowaniu grubej kreski. Jego zdaniem przepis mówiący o zachowaniu ważności zezwoleń nie oznacza, że zastosowanie przepisów antykoncentracyjnych do sytuacji sprzed 25 czerwca 2017 r. jest wyłączone.
– W przypadku stwierdzenia przekroczenia 1 proc. prowadzonych aptek na terenie województwa właściwy wojewódzki inspektor farmaceutyczny powinien rozważyć wszczęcie postępowania w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w związku z zaprzestaniem spełniania warunków określonych przepisami prawa, wymaganymi do prowadzenia działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu – podkreśla pełniący obowiązki GIF Zbigniew Niewójt. Takie stanowisko przedstawił kilka dni temu prezesowi Naczelnej Izby Aptekarskiej. Ten zaś w najbliższym czasie ma rozesłać je do wojewódzkich inspektorów farmaceutycznych. Bo ci w ostatnim czasie też nie wiedzieli, jak należy interpretować przepisy.
Co to oznacza? – Najkrócej mówiąc: kontrole, kontrole, kontrole. Przedsiębiorcy często twierdzą, że źle interpretujemy przepisy, i się z nami wykłócają. Teraz będzie można im pokazać papier od głównego inspektora farmaceutycznego. Niech się z nim kłócą – wyjaśnia nam jeden z wojewódzkich inspektorów farmaceutycznych.
Główny inspektor farmaceutyczny odniósł się w swym stanowisku także do kwestii sztuczek pozwalających na obejście regulacji apteki dla aptekarza. Kilka miesięcy temu Gazeta Wyborcza wskazała, że ustawa jest dziurawa jak sito. I przepis mówiący o tym, że biznes apteczny może prowadzić wyłącznie farmaceuta, który może mieć co najwyżej cztery placówki, można banalnie obejść poprzez kombinacje z wykupywaniem udziałów w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością. Zbigniew Niewójt wyjaśnia, że to nieprawda: nie ma takiej możliwości. I że sprawa jest bardzo prosta – przepisy trzeba interpretować następująco: jeśli ktoś miał więcej niż cztery apteki przed wejściem w życie apteki dla aptekarza, to nie zostanie mu odebrane zezwolenie za przekroczenie limitu. Jeśli jednak nabędzie placówkę ponad limit już po 24 czerwca 2017 r., to zezwolenie należy odebrać. Przy czym tylko na prowadzenie tych placówek, co do których czynności prawne podjęto po dacie wejścia w życie ustawy.
– To dowód na to, że nie ma dziur w ustawie, a jedynie przedstawiciele niektórych przedsiębiorców bardzo chcieliby je znaleźć. Główny inspektor farmaceutyczny wskazuje jednak wprost: trzeba stosować się i do limitu 1 proc. aptek w województwie, i od 25 czerwca 2017 r. do limitu czterech aptek. Bez kombinowania – podkreśla Marek Tomków, wiceprezes Naczelnej Izby Aptekarskiej.
Sieci apteczne jednak tak łatwo nie odpuszczą. Gra idzie o zbyt wysoką stawkę. Wielu dużych graczy przekracza próg 1 proc. aptek w województwie, niekiedy znacząco. Konieczność zamykania placówek byłaby więc dla nich dotkliwym ciosem. Przedsiębiorcy zapowiadają, że jeśli więc wojewódzcy inspektorzy farmaceutyczni zaczną masowo cofać zezwolenia, to oni zaczną się odwoływać od wydanych decyzji do wojewódzkich sądów administracyjnych.
Nie są bez szans. Bo choć przepisy prawa farmaceutycznego obecnie są przez urzędników interpretowane jednoznacznie, to przez wiele lat tak nie było. I zezwolenia były wydawane nawet tym podmiotom, którym nie powinny. Teraz więc prowadzący biznes będą przekonywali, że działali w zaufaniu do państwa. I zmiana interpretacji przez urzędników nie może być dla nich ze szkodą.
Osiągnęliśmy w Polsce krytyczny poziom przeciążenia sektora aptecznego regulacjami. Wprowadza się ograniczenia administracyjne, które są zbędne dla ochrony pacjentów jako słabszej strony w relacjach z profesjonalnymi aktorami ochrony zdrowia. Przeregulowanie objawia się tym, że coraz więcej zdarzeń naturalnych we wszystkich dziedzinach działalności gospodarczej jest zakazanych i penalizowanych w sektorze aptecznym.
Pół biedy, jeśli ograniczenia administracyjne są wprowadzane zgodnie z prawem, w drodze ustaw przyjętych przez parlament. Znacznie gorzej, jeśli wynikają one z samowoli organów nadzoru. Przeregulowanie wprowadza następującą logikę: skoro zabroniliśmy „a”, które jest nieco podobne do „b”, to „b” powinno być również zakazane. W ten sposób, wbrew językowej i systemowej wykładni prawa oraz fundamentalnym zasadom konstytucji, inspekcja wywiodła zakaz posiadania więcej niż 1 proc. aptek w województwie. Stało się to po 11 latach obowiązywania przepisów o 1 proc. w niezmienionej treści, po dwóch próbach wprowadzenia zakazu w projektach Ministerstwa Zdrowia, nieprzyjętych przez Sejm.
Przeciążenie regulacyjne wynikające z prawa i twórczej działalności nadzoru staje się narzędziem uprzywilejowania farmaceutów prowadzących apteki kosztem pacjentów. Na problem ten wskazywał prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W wielu wypowiedziach UOKiK stwierdzał np., że projektowany, lecz nieprzyjęty zakaz przekraczania 1 proc. „należy jednoznacznie zakwestionować”, ponieważ „nie będzie chronić konsumentów”, a „niewątpliwie chronić raczej będzie mniej przedsiębiorczych właścicieli aptek”. Wyczekujemy prawomocnego orzeczenia sądu, które ukróci szkodliwe społecznie praktyki inspekcji.
