Ograniczenia dopiero weszły w życie, a już niektórzy szukają sposobu na ich obejście. Dużym sieciom się to nie uda, ale drobny biznes może wykorzystać wątpliwości.
Reklama
Łukasz Waligórski członek Naczelnej Rady Aptekarskiej, redaktor naczelny Mgr.Farm / Dziennik Gazeta Prawna

Zezwolenie na prowadzenie apteki mogą uzyskać tylko farmaceuci. I to pod warunkiem, że prowadzą mniej niż cztery placówki. Takie restrykcje na rynku obowiązują od 25 czerwca 2017 r. Weszły na mocy ustawy z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2017 r. poz. 1015).

W praktyce więc wszelkie przekształcenia własnościowe zostały ograniczone do minimum. Sieci apteczne nie będą już mogły skupować nierentownych placówek od indywidualnych farmaceutów. Nie spełniałyby bowiem warunku ilościowego.

Jednak jest jeden wyjątek. Jeśli tylko ktoś prowadzi aptekę w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, nadal będzie mógł ją sprzedać. A dokładniej – będzie mógł zbyć udziały w spółce. Kupiec, stając się udziałowcem, w praktyce zostanie również właścicielem apteki.

Niektóre media obwieściły to jako gigantyczną lukę w ustawie. Część prawników przekonuje, że ekspansja sieci aptecznych będzie dalej trwała. Ale to nieprawda.

Paweł Trzciński, rzecznik głównego inspektora farmaceutycznego, zapewnia, że nie wchodzi w grę, by udziały w spółkach nabywali rynkowi giganci. Ci – z uwagi na art. 99 ust. 3 w związku z art. 37ap prawa farmaceutycznego – stracą zezwolenia. Największe sieci apteczne już teraz przekraczają bowiem zasadę maksimum 1 proc. aptek w prawie wszystkich województwach.

Luka więc dotyczy tylko tych, którzy do tej pory nie prowadzili apteki albo prowadzili mikrosieć. Ci rzeczywiście będą mogli dokonać zakupu. Sęk w tym, że może być problem ze znalezieniem chętnych do sprzedaży. Biznes apteczny w formie spółek z o.o. – które nie należą do sieci aptecznych – prowadzi bowiem zaledwie ok. 400 osób w całej Polsce.

Najprawdopodobniej więc patent polegający na wykupieniu udziałów w spółce będzie stosowany w dwóch przypadkach. Po pierwsze, prowadzący apteki, którzy chcieliby przekazać swój dobytek dzieciom, będą mogli to zrobić. I to nawet wówczas, gdy nie są one farmaceutami. Po drugie, właściciele spółek z aptekami jako składnikiem przedsiębiorstwa, którzy chcą się udać na emeryturę, nie będą musieli za wszelką cenę szukać aptekarzy. Ich biznes będzie mógł kupić również ktoś, kto farmaceutą nie jest. Warunkiem jest oczywiście to, by sprzedający sprzedał swoje udziały w spółce, a nie samą nieruchomość.

Apteka dla aptekarza z luką, ale dla małych

Wbrew twierdzeniom niektórych mediów nie będą one pod rządami nowej ustawy rosły w siłę. Główny inspektor farmaceutyczny zapowiada, że najwięksi stracą zezwolenia po dokonaniu nowych inwestycji.
25 czerwca 2017 r. weszła w życie ustawa z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2017 r. poz. 1015) nazywana potocznie apteką dla aptekarza. Cel ustawodawcy był jasny: powierzyć prowadzenie aptek farmaceutom. A zarazem zatrzymać ekspansję największych przedsiębiorców na rynku. Dlatego jeden podmiot uprawniony jest do prowadzenia maksimum czterech aptek.
Ale, jak już pisaliśmy w Tygodniku Gazeta Prawna z 16 czerwca 2017 r. (DGP nr 115), restrykcje dotyczące warunków uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki dotyczą tylko postępowań wszczynanych. Natomiast jeśli ktoś otrzymał zezwolenie jeszcze na gruncie uprzednio obowiązujących przepisów, to obecnie – choćby nawet nie spełniał warunków do wydania nowego – nadal będzie mógł prowadzić biznes. Stanowi tak art. 2 ust. 2 ustawy nowelizującej. Innymi słowy, jeśli ktoś już prowadzi aptekę, może to dalej czynić, nawet jeśli nie jest farmaceutą. Jeżeli sieć ma 40 placówek, a nie cztery – nikt zezwoleń na prowadzenie tych 36 nie cofnie.
Sieci apteczne zwietrzyły w tym szansę na dalszą ekspansję rynkową. Uważają bowiem, że nadal możliwe jest wykupowanie udziałów w spółkach kapitałowych prowadzących apteki. Rzecz w tym, że z naszej analizy wynika, iż jest to możliwość nie dla wszystkich.
Kupię udziały w sp. z o.o.
Zgodnie z nowymi przepisami zezwolenie na prowadzenie placówki uzyskać mogą tylko farmaceuci lub spółki osobowe, dla których jest to jedyna działalność. Dodatkowo wspólnikami (partnerami) tychże spółek mogą być wyłącznie aptekarze.
Sieci apteczne nie mogą zatem przejmować ani spółek osobowych, ani majątku należącego do aptekarzy prowadzących indywidualną praktykę. Nie posiadałyby wówczas zezwolenia na prowadzenie danej placówki.
Z perspektywy nabywców w grę wchodzi jednak zainteresowanie spółkami kapitałowymi, a w praktyce spółkami z ograniczoną odpowiedzialnością. Dlatego też pojawiają się informacje, że gdy tylko było wiadomo, iż apteka dla aptekarza wejdzie w życie, wielu prowadzących apteki zdecydowało się przekształcić działalność w spółki z o.o., licząc, że po wejściu w życie nowych przepisów będą mogli sprzedać udziały w spółce.
– Przedsiębiorcy, którzy w odpowiednim czasie zadbali o reorganizację swojej działalności, w dalszym ciągu skorzystają z możliwości zbycia apteki na rzecz innych podmiotów (osób niebędących farmaceutami). Wynika to z zachowania ważności przez zezwolenia wydane przed dniem wejścia w życie ustawy. Zmiana w strukturze udziałów lub akcji w spółce kapitałowej nie wpływa w żaden sposób na treść zezwolenia, a co za tym idzie nie wymaga wniosku o jego zmianę. Właścicielem apteki pozostaje ta sama spółka, na którą zostało wydane zezwolenie, zmieniają się jedynie wspólnicy – uważa Dominik Jędrzejko, adwokat, partner Kaszubiak Jędrzejko Adwokaci sp. z o.o.
Problem z 1 proc.
Kupcami jednak nie mogą być największe sieci apteczne, co sugerują niektórzy eksperci, a za nimi media.
To za sprawą art. 99 ust. 3 ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 2142 ze zm.). Stanowi on, że nie wydaje się zezwolenia na prowadzenie apteki, jeżeli podmiot ubiegający się o nie prowadzi już na terenie województwa więcej niż 1 proc. aptek ogólnodostępnych bądź jeśli czynią to podmioty przez niego kontrolowane. Rzecznik głównego inspektora farmaceutycznego Paweł Trzciński w rozmowie z nami zaznacza, że jeśli udziały nabyłby podmiot posiadający już ponad 1 proc. aptek w województwie lub uczyniłby to podmiot z nim powiązany, to inspektorzy farmaceutyczni będą cofać zezwolenia na prowadzenie aptek. Uprawnia ich do tego art. 37ap prawa farmaceutycznego, zgodnie z którym organ cofa zezwolenie wtedy, gdy przedsiębiorca przestał spełniać warunki określone przepisami prawa wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w dokumencie. W efekcie nabycie udziałów przez duży podmiot jest pozbawione sensu. I tak nie mógłby on bowiem prowadzić apteki stanowiącej składnik przedsiębiorstwa, gdyż straciłby zezwolenie.
Tylko dla niewielkich
Jeśli więc w aptece dla aptekarza istnieje luka, która pozwala na nabycie apteki przez osobę bez wykształcenia farmaceutycznego, obejmuje ona wyłącznie przypadki, gdy sprzedającym będzie udziałowiec w niewielkim biznesie aptecznym prowadzonym w formie spółki z o.o., nabywcą zaś inny niewielki podmiot. I także w tym przypadku istnieje kilka obostrzeń.
Przez wiele lat jedną z najistotniejszych wątpliwości w prawie farmaceutycznym było to, czy do wydawanych zezwoleń stosuje się przepisy ustawy z 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1578 ze zm.; dalej: k.s.h.). Idzie głównie o art. 494 par. 2 k.s.h. Przepis ten określa, że na spółkę przejmującą albo spółkę nowo zawiązaną przechodzą z dniem połączenia zezwolenia, które zostały przyznane spółce przejmowanej. Apteka dla aptekarza przecięła jednak jakiekolwiek spory. Nowelizacja wprowadziła do prawa farmaceutycznego nowy art. 99 ust. 2a stanowiący, że do zezwoleń nie stosuje się m.in. przepisu o sukcesji z k.s.h.
W praktyce oznacza to, że przejęcie spółki z o.o. przez inny podmiot jest w świetle obecnie obowiązujących przepisów bezcelowe. Nabywca zakupiłby bowiem lokal, otrzymał w schedzie pracowników i zawarte kontrakty, ale nie miałby najważniejszego: zezwolenia na prowadzenie tej placówki.
Dlatego jedyna możliwość to właśnie przejęcie samych udziałów w spółce kapitałowej.
– Apteka dla aptekarza nie odnosi się do kwestii nabywania udziałów (akcji) w spółce kapitałowej czy ogółu praw i obowiązków (tzw. udziału spółkowego) w spółce osobowej, w związku z czym nie można wykluczyć sytuacji, w której sp. z o.o. nabędzie udział spółkowy w spółce jawnej – mówi Maciej Konarowski, adwokat w kancelarii Kieszkowska Rutkowska Kolasiński.
Wtóruje mu Piotr Sędłak, radca prawny Dolnośląskiej Izby Aptekarskiej we Wrocławiu.
– W zakresie zezwoleń wydanych przed wejściem w życie apteki dla aptekarza nabywanie udziałów cząstkowych w placówce jest co do zasady dopuszczalne. Oczywiście podmiot przejmujący musi spełniać wymogi prawne na prowadzenie apteki, co powinno być zbadane w procedurze udzielenia nowego zezwolenia – podkreśla mec. Sędłak. O ile więc tylko nowy udziałowiec nie będzie przekraczał limitu antykoncentracyjnego, nabywca nie musi być farmaceutą.
I choć pojawiają się głosy, że w takiej sytuacji wojewódzki inspektor farmaceutyczny powinien cofnąć zezwolenie na prowadzenie apteki, to Paweł Trzciński z GIF zaprzecza. – Nie będziemy w takich przypadkach cofać zezwolenia z powodu niedawania rękojmi należytego prowadzenia apteki przez niefarmaceutę – zapewnia Trzciński. – Gdybyśmy chcieli tak robić, to musielibyśmy cofać zezwolenia wszystkim niefarmaceutom na prowadzenie aptek. A to byłoby złamanie naczelnej zasady apteki dla aptekarza, że jej regulacje działają tylko na przyszłość – dodaje rzecznik GIF.
Choć zarazem przypomina: chodzi wyłącznie o przypadki, gdy nabywcą udziałów będzie podmiot nieprzekraczający ustawowego limitu 1 proc. Ten limit w przypadku dużych sieci łatwo przekroczyć...
Jak podkreśla Marek Tomków, wiceprezes Naczelnej Izby Aptekarskiej, już teraz decyzji administracyjnych cofających zezwolenia z powodu przekroczenia limitu 1 proc. pojawia się coraz więcej. – W ustawie nie ma furtki, która pozwoli nadal budować wielkie sieci i przejmować rynek. Ustawodawca nie zostawił nieopatrznie dziury w przepisach, tylko uznał, że ograniczenie ilościowe istnieje od lat, i zdecydował się je jedynie rozszerzyć – mówi Marek Tomków. Dodaje, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 26 czerwca 2008 r. (sygn. akt II GSK 201/08) wskazał, że art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego jest przepisem antykoncentracyjnym, niepozwalającym skupić obrotu środkami farmaceutycznymi przez ograniczoną liczbę podmiotów prawa. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 23 lipca 2015 r. (sygn. akt VI SA/Wa 399/15) stwierdzono zaś, że skoro ustawodawca wprowadził takie obostrzenie przy wydawaniu zezwoleń na prowadzenie apteki, sens tego przepisu byłby wypaczony, gdyby uznać dopuszczalność odstąpienia od tego zakazu w czasie prowadzenia działalności na podstawie wydanego zezwolenia.
Można więc przypuszczać, że patent polegający na przekazaniu udziałów w spółce może być stosowany głównie w przypadkach przekazywania biznesu swoim dzieciom, które nie są farmaceutami. Jeśli tylko aptekarz nestor zadbał przed wejściem w życie ustawy, by działalność była prowadzona w formie spółki z o.o., to będzie mógł w łatwy sposób powierzyć majątek rodzinie.
Ważne
Eksperci potwierdzają: można kupić placówkę, przejmując udziały w spółce kapitałowej. Jednak ta luka obejmuje wyłącznie przypadki, gdy sprzedającym będzie udziałowiec w niewielkim biznesie aptecznym prowadzonym w formie spółki z o.o., nabywcą zaś inny niewielki podmiot.
OPINIA EKSPERTA
Od kilkunastu tygodni widać wzmożone zainteresowanie sieci aptecznych przejmowaniem aptek przez wykup udziałów w spółkach, które są ich właścicielami. Paradoksalnie najwięcej tego typu ogłoszeń można znaleźć na stronach internetowych izb aptekarskich. „Kupię rentowną aptekę w formie spółki z o.o. lub sp. j.”, „Kupię udziały w aptece (sp. z o.o. lub sp. jawna)” – to tylko kilka najświeższych przykładów ze strony Wielkopolskiej Okręgowej Izby Aptekarskiej, ale podobnie wygląda sytuacja w innych rejonach Polski. Takie ogłoszenia pojawiają się też w prasie branżowej dla farmaceutów, gdzie sieci apteczne wykupują całkiem spore powierzchnie reklamowe, by zachęcić właścicieli aptek do sprzedaży udziałów. To pokazuje, że między przedsiębiorcami rozpoczyna się zacięta walka o apteki. Przybywa też ogłoszeń od właścicieli aptek i małych sieci, którzy chcą sprzedać udziały w swoich spółkach. Dla nich to bardzo komfortowa sytuacja. Gdy przejmowanie udziałów staje się jedynym sposobem na pozyskiwanie nowych aptek przez przedsiębiorców niebędących farmaceutami, rywalizacja o nie będzie większa, ceny takich udziałów będą rosły.
Do tej pory nabywanie udziałów w spółkach posiadających apteki było jednym ze sposobów na omijanie przez sieci apteczne przepisów o 1 proc. W rezultacie największe z nich obecnie zarządzają swoimi placówkami przez dziesiątki różnych podmiotów. Przez lata Inspekcja Farmaceutyczna przyglądała się temu zjawisku bezczynnie, czego efektem jest obecnie przekraczanie przez wiele sieci progu 1 proc. posiadanych aptek w województwie. Zezwolenia nie były bowiem cofane w przypadku przekroczenia progu w wyniku przejęcia udziałów w spółce posiadającej apteki. Dopiero od niedawna sądy administracyjne zdają się potwierdzać, że inspekcja ma do tego prawo, i myślę, że w najbliższej perspektywie to będzie głównym powodem cofania zezwoleń wielu sieciom aptecznym.
Nowelizacja wprowadziła do prawa farmaceutycznego art. 104 ust. 1 pkt 4, zgodnie z którym zezwolenie na prowadzenie apteki wygasa w przypadku przekształcenia podmiotu prowadzącego ją w podmiot inny niż wskazany w art. 99 ust. 4 pkt 2, a więc w inny niż spółka jawna lub spółka partnerska, której przedmiotem działalności jest wyłącznie prowadzenie aptek i w której wspólnikami (partnerami) są wyłącznie farmaceuci mający prawo wykonywania zawodu. Innymi słowy, jeśli przed 25 czerwca farmaceuta nie przekształcił swojej działalności w spółkę z o.o. lub spółkę jawną, to swoją placówkę będzie mógł sprzedać wyłącznie innemu farmaceucie.