Subskrybuj nas na Youtube
Nawet jeśli umowa nie podlega przepisom o zamówieniach, to i tak trzeba ją zawrzeć zgodnie z procedurami. Nie można chociażby bezpodstawnie odrzucić oferty.
/>
Przy zamówieniach poniżej tzw. progu bagatelności, czyli obecnie 30 tys. euro, nie trzeba organizować przetargów. Niestety zwolnienie ze stosowania przepisów o zamówieniach publicznych jest często postrzegane jako zgoda na zawieranie umów, z kim i jak się chce. Tymczasem zarówno zalecenia Komisji Europejskiej, jak i najnowsze orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE pokazują, że pewne procedury muszą być zachowane. Chodzi przede wszystkim o zachowanie zasad niedyskryminacji i równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności.
To o tyle ważne, że, jak wynika z badania przeprowadzonego przez Urząd Zamówień Publicznych, aż 62 proc. instytucji zamawiających nie udzieliło w 2014 r. ani jednego zamówienia o wartości przekraczającej próg, który zobowiązuje do stosowania procedur przetargowych. Mówiąc wprost – większość podmiotów publicznych w ogóle nie zastosowała ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.). Co niepokojące, jak wynika z tego samego badania, tylko 45 proc. zamawiających stosuje własne procedury przy udzielaniu zamówień publicznych. Niestety może to oznaczać, że część z nich łamie prawo. Jeśli któryś z przedsiębiorców zainteresowanych zamówieniem pójdzie do sądu, to może wygrać sprawę. Chociaż zgodnie z art. 4 pkt 8 p.z.p. ustawy tej nie stosuje się do zamówień, których wartość nie przekracza progu 30 tys. euro, to jednocześnie obowiązują ogólne zasady wynikające z Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w tym wspomniane już równe traktowanie, przejrzystość i niedyskryminacja.
Zgodnie z ogłoszeniem
Dobitnie pokazuje to wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 16 kwietnia 2015 r. (sygn. C-278/14). Stwierdzono w nim jednoznacznie, że instytucja zamawiająca nie może odrzucić oferty przedsiębiorcy, wskazując na podstawy, których nie określono w ogłoszeniu o zamówieniu nawet wówczas, gdy jego wartość nie przekracza progu bagatelności, a tym samym nie podlega dyrektywie w sprawie zamówień publicznych 2004/18/WE (Dz.Urz. UE z 2004 r. L 134, s. 1). Przekładając je na polskie warunki – nawet gdy zlecenie publiczne jest udzielane poza ustawą p.z.p., to i tak zamawiający nie może odrzucać ofert według własnego widzimisię.
Sprawa dotyczyła zakupu sprzętu komputerowego udzielanego przez szpital w Rumunii. Jego wartość nie przekraczała progu bagatelności. Zamawiający opublikował ogłoszenie, w którym wymagał, by procesory osiągały określoną wydajność. Wskazał przy tym na producenta Intel, ale dopuścił możliwość oferowania sprzętu równoważnego. Z tej ostatniej możliwości skorzystała jedna z firm, oferując komputer z procesorem AMD, który miał wyższą wydajność niż wymagana przez zamawiającego. Ten jednak się zorientował, że wskazany pierwotnie procesor nie jest już produkowany, nowe są wydajniejsze, i z tego powodu nie zaakceptował oferty, tylko wybrał inną, na nowocześniejszy sprzęt. Firma nie dała za wygraną i złożyła odwołanie do rumuńskiej Krajowej Rady ds. Rozpatrywania Odwołań, czyli odpowiednika polskiej Krajowej Izby Odwoławczej. Zostało ono oddalone. Przedsiębiorca nie dał za wygraną i wniósł skargę do sądu. Ten zaś postanowił zadać pytanie prejudycjalne TSUE.
Pytanie dotyczyło zgodności z dyrektywą 2004/18/WE. Trybunał uznał jednak, że w tej sprawie w ogóle nie może być ona brana pod uwagę, gdyż wartość zamówienia była niższa od progu unijnego. Niemniej jednak postanowił wypowiedzieć się co do ogólnych zasad, jakimi powinni kierować się zamawiający przy udzielaniu zamówień podprogowych. I uznał, że w tej sprawie zostały one złamane.
Trybunał odwołał się do ogólnych zasad traktatowych, podkreślając, że muszą być stosowane, nawet gdy zamówienie publiczne nie podlega pod dyrektywę w sprawie zamówień publicznych.
„Obowiązek przejrzystości ma w szczególności na celu zapewnienie wykluczenia ryzyka arbitralności ze strony instytucji zamawiającej. Tymczasem cel ten nie zostanie osiągnięty, jeżeli instytucja zamawiająca będzie mogła nie zastosować się do warunków, które sama ustaliła. Tym samym nie wolno jej zmieniać kryteriów udzielenia zamówienia w trakcie przetargu. Zasady równego traktowania i niedyskryminacji, a także obowiązek przejrzystości mają w tym względzie taki sam skutek w odniesieniu do specyfikacji technicznej” – podkreślono w motywach rozstrzygnięcia.
Wyrok odnosi się do zamówień transgranicznych. Sędziowie uznali, że zakup sprzętu komputerowego jest takim bez wątpienia. W praktyce wiele zamówień może zostać uznanych za transgraniczne. Wystarczy, by jakikolwiek przedsiębiorca spoza Polski mógł być zainteresowany zamówieniem.
Nie tylko dla wybranych
Jakie wnioski płyną z tego orzeczenia dla polskich zamawiających? Jeśli opublikują ogłoszenie o zamówieniu podprogowym, a firma złoży ofertę zgodnie z określonymi w nim wymaganiami, to nie mogą jej odrzucić.
Pojawia się pytanie, czy zamawiający ma obowiązek publikować ogłoszenia o zamówieniach poniżej progów. Komisja Europejska od wielu lat uważa, że tak. Opinię taką wyraziła już w komunikacie z 2006 r. (nr 2006/C 179/02). „Zasady równego traktowania i niedyskryminacji pociągają za sobą obowiązek przejrzystości, który polega na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiającego rynkowi otwarcie na konkurencję. Obowiązek przejrzystości oznacza, iż przedsiębiorstwo z siedzibą w innym państwie członkowskim ma dostęp do odpowiednich informacji odnoszących się do zamówienia przed jego udzieleniem i w konsekwencji jest w stanie wyrazić swoje ewentualne zainteresowanie otrzymaniem takiego zamówienia” – napisano w nim w sposób jednoznaczny.
Tymczasem w Polsce za wypełnienie obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania firm powszechnie jest uznawane wysłanie zapytania ofertowego do trzech wybranych przedsiębiorców i wybranie jednego z nich. KE uważa takie postępowanie za niezgodne z prawem unijnym. „Praktyka kontaktowania się z licznymi potencjalnymi oferentami nie jest wystarczająca w tym zakresie, nawet jeżeli podmiot zamawiający zwraca się do przedsiębiorstw z innych państw członkowskich lub próbuje nawiązać kontakt z wszystkimi potencjalnymi dostawcami. Stosując tego rodzaju selektywne podejście, nie można wykluczyć dyskryminacji względem potencjalnych oferentów z innych państw członkowskich, w szczególności nowych uczestników rynku” – można przeczytać w komunikacie.
Wystarczy ogłoszenie
Jak zatem powinny być udzielane zamówienia podprogowe? Część zamawiających, zwłaszcza duże większe miasta, tworzy specjalne regulaminy dla tych zamówień. Nie jest to jednak niezbędne. Wystarczy publikowanie ogłoszeń, do których dostęp będą mieli wszyscy zainteresowani. Należy to robić w Biuletynie Zamówień Publicznych, ewentualnie na własnej stronie internetowej. Jeśli zaś przedsiębiorca złoży ofertę odpowiadającą wymaganiom określonym w ogłoszeniu, to należy ją poddać ocenie zgodnie z ustalonymi kryteriami. Te ostatnie nie podlegają ograniczeniom wynikającym z p.z.p., mogą więc przykładowo odnosić się do właściwości wykonawców, co w normalnym przetargu jest zakazane.
Dobrą wskazówką może tu być art. 5a p.z.p. przewidujący specjalną uproszczoną procedurę dla zamówień na tzw. usługi niepriorytetowe, których wartość nie przekracza 134 tys. euro (zamawiający centralny) lub 207 tys. euro (zamawiający samorządowy). Nakazuje on publikować w BIP ogłoszenia określające m.in.: termin składania ofert, opis przedmiotu zamówienia i kryteria oceny ofert. Pierwotnie zresztą ustawodawca rozważał podobne rozwiązanie podczas nowelizacji podwyższającej próg bagatelności z 14 tys. euro do 30 tys. euro, ale ostatecznie nie zdecydował się na jego wprowadzenie do przepisów.
Szczególnie istotne jest to przy zamówieniach współfinansowanych ze środków unijnych. Nieprzestrzeganie zasad traktatowych grozi bowiem korektami finansowymi, na co zwracają uwagę instytucje zarządzające.