Subskrybuj nas na Youtube
Ze względu na złamanie przepisów o zamówieniach publicznych przy takiej modyfikacji można poważnie naruszyć prawo. Regionalne izby obrachunkowe kwestionują takie działanie
Efektem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z definicją podaną w art. 2 pkt 13 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej p.z.p.), jest zawarcie umowy odpłatnej z wybranym wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. W przypadku kredytu długoterminowego powszechna praktyka jest taka, że przygotowanie i wszczęcie postępowania poprzedza zawsze uchwała organu stanowiącego, podejmowana na podstawie ustawy samorządowej (art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. c ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, art. 12 pkt 8 lit. c ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym i art. 18 pkt 19 lit. c ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa), w której postanawia się o przeznaczeniu kredytu lub pożyczki oraz kwocie i terminie spłaty.
Wójt określa
Z punktu widzenia p.z.p. dane tego rodzaju stanowią opis i zakres przedmiotu zamówienia oraz termin wykonania zamówienia w myśl art. 36 pkt 3 i 4 p.z.p. W świetle art. 18 ust. 1 ustawy za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odpowiada kierownik zamawiającego lub inne osoby, w zakresie, w jakim powierzono im określone czynności. Wśród czynności przygotowawczych najważniejsze znaczenie ma opracowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To podstawowy dokument przetargowy, którego zawartość musi być zgodna z wymogami określonymi w art. 36 ustawy. Oznacza to, że określenia podstawowych parametrów zamówienia, tj. przeznaczenia kredytu, jego wysokości oraz terminu spłaty, dokonuje organ wykonawczy, który według art. 30 ust. 1 pkt 4 ustawy o samorządzie gminnym, art. 32 ust. 2 pkt 4 ustawy o samorządzie powiatowym lub art. 41 ust. 2 pkt 3 ustawy o samorządzie województwa zobowiązany jest m.in. do wykonywania budżetu jednostki.
Trzeba przewidzieć
Budżet zaś, jako roczny plan finansowy JST, obejmuje m.in. dochody i wydatki związane z wykonywaniem zadań własnych i zleconych ustawami oraz przyjętych do realizacji w drodze umowy lub porozumienia i realizowanych wspólnie z innymi JST. Jednym z podstawowych sposobów wykonywania zadań zapisanych w budżecie jest udzielanie zamówień publicznych przy zastosowaniu przepisów p.z.p., jeżeli odrębne przepisy nie stanowią inaczej (wynika to z art. 44 ust. 4 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych – Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.). Po przeprowadzeniu postępowania zawarta zostaje umowa w sprawie zamówienia publicznego, która nie może być swobodnie zmieniona przez strony, gdyż wymóg ustawy p.z.p. w tym zakresie jest wyraźny i uzależnia ewentualne zmiany od spełnienia przepisu art. 144 ust. 1 ustawy. Przepis ten stanowi, że zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Obowiązek podania informacji na temat przewidywanych zmian umowy jest wyrazem zachowania zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, zapisanej w art. 7 ust. 1 ustawy, wyrażającej się m.in. w równym dostępie do informacji o zamówieniu.
Z wymienionego art. 144 ust. 1 ustawy wynika, że kwestią zasadniczą jest określenie, jak istotna jest przewidywana zmiana. Jeżeli jest ona nieistotna – wówczas może być swobodnie wprowadzona, natomiast zmiana istotna jest możliwa gdy została – jak zaznaczono wcześniej – przewidziana w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia i określone zostały warunki jej wprowadzenia. Uwarunkowanie to stanowi ograniczenie zasady swobody umów cywilnoprawnych wyrażonej w art. 353 kodeksu cywilnego.
Dopuszczalność zmiany umowy musi być rozpatrywana z punktu widzenia treści oferty wykonawcy stanowiącej podstawę jej zawarcia. Gdy proponowana zmiana w sposób istotny będzie odbiegać od zobowiązania wykonawcy wynikającego z oferty, wówczas można stwierdzić, że jest ona objęta zakazem określonym w art. 144 ustawy. O istotnej zmianie umowy można mówić wtedy, gdy wprowadzenie jej miałoby wpływ na krąg potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Analiza istotności powinna więc zmierzać do ustalenia, czy ewentualna zmiana treści umowy miałaby wpływ na warunki konkurencji w momencie ubiegania się o zamówienie publiczne.
TSUE uzasadnia
Uzasadnienie takiej wykładni przepisu art. 144 ust. 1 ustawy zawarte jest w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/ 06 Presstext Nachrichtenagentur.
Zdaniem trybunału „zmiana zamówienia publicznego w trakcie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówień, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona”. Podobnie zmiana może zostać uznana za istotną, jeżeli modyfikuje równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia.
Wszystko zależy od klauzuli
W przypadku zamówienia na wybór banku kredytującego do istotnych zmian zawartej umowy zaliczyć należy m.in. wydłużenie lub skrócenie terminu spłaty zadłużenia przez kredytobiorcę. W jednym i drugim przypadku powodem zmiany umowy może być aktualna sytuacja finansowa JST, głównie w aspekcie spełniania wymogu z art. 243 ustawy o finansach publicznych polegającego na zachowaniu dopuszczalnego wskaźnika spłaty zadłużenia obowiązującego od 2014 r. Istotność zmiany terminu spłaty kredytu wynika stąd, że ma ona bezpośredni wpływ na wysokość wynagrodzenia banku z tytułu odsetek, które jest głównym elementem dwustronnej umowy kredytowej.
Tego rodzaju zmiana powinna być zasygnalizowana przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także powinny być określone warunki zmiany. Podanie zamiaru istotnej zmiany umowy w trakcie jej realizacji może mieć wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych uzyskaniem zamówienia, w związku z czym musi to mieć miejsce na etapie prowadzenia postępowania.
Dopuszczalność zmiany umowy uzależniona jest od jej charakteru i zakresu. W przypadku gdy zawarta umowa nie zawiera odpowiedniej klauzuli, zmiana istotnych jej postanowień jest niemożliwa. Jeśli wymogi, o których mowa powyżej są spełnione, wówczas czynności związane z aneksowaniem umowy należą do kompetencji organu wykonawczego.
W związku z tym podejmowana przez organ stanowiący uchwała w sprawie zmiany umowy kredytowej nie znajduje podstawy prawnej. Bez znaczenia pozostaje to, że na podstawie ustawy ustrojowej postanawiał on wcześniej o zaciągnięciu kredytu długoterminowego. Stosowana powszechnie praktyka jest więc nieprawidłowa. Błąd polega na tym, że organy stanowiące uznają swoją właściwość przy udzielaniu zamówień na wybór banku kredytującego i próbują w sposób nieuzasadniony zastępować organy wykonawcze. Analogicznie nie należy do ich kompetencji podejmowanie uchwał w sprawie zmiany umów kredytowych.
Potwierdza to zapis w art. 212 ust. 2 ustawy o finansach publicznych, mówiący, że w uchwale budżetowej organ stanowiący może upoważnić zarząd do zaciągania kredytów i pożyczek oraz emitowania papierów wartościowych na cele określone w ustawie. W takim przypadku organ wykonawczy podejmuje samodzielnie decyzję o zaciągnięciu kredytu, ustala parametry zamówienia publicznego na wybór banku i dokonuje ewentualnych zmian zawartej umowy kredytowej bez udziału organu stanowiącego. ©?
Podsumowanie
● Przygotowaniem i udzieleniem zamówienia publicznego na wybór banku kredytującego oraz zmianą jego warunków zajmuje się organ wykonawczy jednostki samorządu terytorialnego, który powinien zadbać o to, aby stosowne zapisy zostały ujęte w dokumentacji związanej z udzieleniem zamówienia publicznego.
● Określanie elementów specyfikacji istotnych warunków zamówienia w uchwałach podejmowanych przez organy stanowiące jest nieprawidłowe. Ich kompetencja ogranicza się bowiem do postanowienia o zaciągnięciu kredytu długoterminowego, co nie oznacza zaciągnięcia zobowiązania z tego tytułu.
● Zmiana terminu spłaty kredytu stanowi istotną zmianę umowy kredytowej i może być dokonana jedynie przez organ wykonawczy pod warunkiem, że została wcześniej przewidziana w ogłoszeniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ingerencja organu stanowiącego w tym zakresie jest niedopuszczalna.