W umowę o zamówienie publiczne można ingerować nawet po upływie pierwotnego terminu na wykonanie. Jednak tylko wtedy, kiedy ma to rzeczywisty związek z epidemią. Zdarza się, że wykonawcy nadużywają tego argumentu.
Specustawa o COVID-19, konkretnie art. 15r, wprowadziła możliwość aneksowania umów. W ten sposób to, co przed koronawirusem w zamówieniach publicznych było niewyobrażalne, czyli np. całkowita zmiana asortymentu, jest dziś całkiem prawdopodobne i to bez zrywania kontaktów czy kar umownych. Przykładem niech będzie urząd, który tuż przed wybuchem epidemii koronawirusa zamówił sprzęt komputerowy. Jego dostarczenie w określonym czasie okazało się niemożliwe, bo jeden z komponentów, konkretna karta sieciowa, w czasie COVID-19 nie był produkowany. Wykonawca zamówienia potwierdził pisemnie ten fakt u producenta i zaproponował zmianę umowy. Po jej aneksowaniu zmodyfikowany w stosunku do pierwotnej specyfikacji sprzęt został dostarczony. W innym przypadku niezbędna okazała się kompletna zmiana zamawianego asortymentu. Bo mimo iż produkt stanowiący przedmiot umowy był i jest cały czas w ofercie, to dystrybutor potwierdził, że w związku z zaburzeniem łańcucha dostaw na polskim i europejskim rynku w praktyce jest on niedostępny. Zamawiający po uzgodnieniu z wykonawcą otrzymał więc komputery innego modelu, choć o zbliżonych parametrach.
Jak daleko mogą iść zmiany w zamówieniach publicznych, pokazuje też przykład z samochodami dla wojska. Wybrano pojazdy firmy Nissan, które choć nie najtańsze, to najlepiej spełniały kryteria przetargu. Jednak wykonawca (konsorcjum spółek, które dodaje też do samochodów odpowiednie wyposażenie) zgłosił, że podczas epidemii zakład produkcyjny Nissana w Europie został zamknięty i nie ma możliwości wykonania dostaw w ramach tego zamówienia. Zamawiający zgodził się na zastąpienie samochodów Nissana fordami (które też w tym przetargu były rozpatrywane i kosztowały mniej) z jednoczesnym obniżeniem ceny. Mimo że zmiany są zasadnicze, strony nie zdecydowały się na zerwanie kontraktu i rozpisanie kolejnego przetargu, tylko na aneksowanie umowy.
Epidemia wymusza też często modyfikacje w zamówieniach na usługi szkoleniowe powiązane np. z zakupem specjalistycznego sprzętu. Ze względu na niebezpieczeństwo związane z gromadzeniem się ludzi zaplanowane na żywo szkolenia trzeba przeprowadzać online lub w ogóle z nich rezygnować, zadowalając się instrukcją obsługi.
Na wiarę to za mało
Zamawiający nie mogą jednak przyjmować wszystkich oświadczeń, nie zadając sobie trudu sprawdzenia, czy obiektywne okoliczności zmiany umowy rzeczywiście występują, bo wykonawcy mogą próbować wykorzystać epidemię do zmian w umowie, choć wcale ona tego nie uzasadnia. W jednej z gmin wykonawca remontu poinformował, że nie jest w stanie zrealizować montażu stolarki budowlanej, bo podwykonawca ze względu na koronawirusa nie może dokonać w określonym czasie dostaw. Tylko że przetarg został zawarty w drugiej połowie czerwca, czyli wtedy, gdy opóźnienia z tego tytułu można było przewidzieć. Jeśli więc u podwykonawcy nie zaszła żadna szczególna sytuacja (np. zatrzymanie produkcji z powodu wykrycia ogniska choroby), to takiego tłumaczenia nie można przyjąć, a tym samym zgodzić się na zmianę terminu. Regulacje zawarte w przepisach o COVID-19 nie mogą być narzędziem dla nierzetelnych wykonawców do korzystania z nich niezgodnie z przeznaczeniem. Warto więc trzymać się procedury opisanej w art. 15r specustawy o COVID-19. [ramka 1]
Ramka 1
Wpływ koronawirusa ©℗
Przepisy art. 15r specustawy o COVID-19 przewidują procedurę informacyjną stron umowy o wpływie okoliczności związanych z COVID-19 na wykonanie zamówienia oraz określają ścieżkę postępowania w takich sytuacjach. W uproszczeniu wygląda ona w sposób następujący:
1. Informacja. Niezwłoczne i wzajemne informowanie się stron umowy o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umów.
2. Potwierdzenie. Strony umowy potwierdzają wpływ COVID-19 na realizację umowy dołączając do informacji, o której mowa powyżej oświadczenia lub dokumenty.
3. Dodatkowe dowody. Każda ze stron może żądać przedstawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ COVID-19 na należyte wykonanie umowy.
4. Ocena. Ustalenie wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na należyte wykonanie umowy
5. Zmiana umowy. W przypadku stwierdzenia wpływu okoliczności w uzgodnieniu z wykonawcą.
Inicjatywa i weryfikacja
Z inicjatywą zmiany umowy w związku z okolicznościami związanymi z epidemią powinien zawsze występować ten podmiot, który doznaje przeszkód w trakcie jej wykonywania. Zazwyczaj jest to wykonawca umowy, ale może to być i zamawiający, jeśli np. nie może dokonać odbioru świadczeń od wykonawcy albo udostępnić miejsca remontu z powodu zmian umowy z innym wykonawcą. Przepisy nakładają też na stronę wnoszącą obowiązek dowiedzenia, że okoliczności związane z COVID-19 faktycznie wystąpiły i mają one rzeczywisty i konkretny wpływ na wykonanie obowiązków umownych. Ważne jest, by zamawiający rzetelnie i wnikliwie oceniał wiarygodność takich dowodów. Nie oznacza to oczywiście konieczności prowadzania każdorazowo śledztwa i zakładania, że dokumenty są wątpliwe. Trzeba jednak dokładnie przeanalizować, czy wniosek jest słuszny. Zmiany umowy nadal mają charakter wyjątkowy – zasadą pozostaje niezmienność umowy. Nie wystarczy więc samo oświadczenie w rodzaju: „Mój podwykonawca w związku z epidemią ma opóźnienia”. Jeśli tak faktycznie jest, to z pewnością uzyskanie stosownego oświadczenia samego podwykonawcy, który wskaże na konkretne przeszkody uniemożliwiające terminowe wykonanie zamówienia, nie będzie problemem. Dozwolone są wszelkie środki dowodowe – mogą to być odrębne oświadczenia, kopie korespondencji, w tym elektronicznej. Tarcza antykryzysowa nie zawiera katalogu zamkniętego takich dowodów i pozostawia je uznaniu wnioskodawcy, który powinien dobrać takie, które skutecznie wykażą faktyczny związek przeszkód w wykonaniu umowy. [ramka 2]
Ramka 2
Przykładowy katalog dowodów ©℗
Podstawą wniosku o zmianę umowy mogą być dokumenty potwierdzające:
1) nieobecność pracowników, którzy uczestniczą lub mogliby uczestniczyć w realizacji zamówienia;
2) decyzje wydane przez głównego inspektora sanitarnego w związku z przeciwdziałaniem COVID-19;
3) wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych.
Wykonawca ma również prawo do powołania się na analogiczne problemy swoich podwykonawców.
Po czasie realizacji
Możliwość zmiany terminu rozumiana jest bardzo szeroko. Warto tu przywołać najnowsze stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych dotyczące dopuszczalności aneksowania umowy. Zgodnie z nim jest to możliwe nawet po upływie umownego terminu wykonania zamówienia. Zdaniem UZP z samego faktu, że aneks zmieniający umowę w sprawie zamówienia publicznego został zawarty po upływie umownego (pierwotnego) terminu przewidzianego na wykonanie tego zamówienia, nie można wywodzić, że zmiana umowy jest niezgodna z art. 3531 kodeksu cywilnego lub z art. 144 prawa zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) czy w inny sposób niedopuszczalna. W opinii urzędu zamawiający może zmienić umowę także po upływie terminu na wykonanie przedmiotu świadczenia, pod warunkiem, że zmiana ta będzie zgodna z art. 144 ust. 1 p.z.p.
Dopuszczalne też poprawki projektu
Przepisy nie tylko dotyczą zmian już zawartych umów, lecz także umożliwiają dokonywanie koniecznych modyfikacji jeszcze w projekcie umowy. Potwierdza to aktualna opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych. Jak podkreśla UZP, gdy strony są zainteresowane zawarciem umowy, ale z uwagi na zmienioną sytuację nie mogą jej zawrzeć na warunkach wskazanych w ofercie, to zasadne wydaje się rozważenie możliwości zmiany projektu umowy, o ile spełnione będą przesłanki do zmiany umowy w trybie art. 144 ust. 1 p.z.p. W ocenie urzędu działania takie pozwolić mogą na dostosowanie warunków realizacji kontraktu do zmienionych nadzwyczajnymi zdarzeniami okoliczności. Logiczne jest przy tym, że skoro ustawodawca dopuszcza w określonych sytuacjach dokonywanie zmian umowy już zawartej, to tym bardziej jest to możliwe w przyszłej umowie.
!Za niedopuszczalne i niepozwalające na zmianę umowy uznać należy stosowane przez wykonawców ogólnikowe zapewnienia w rodzaju „wskutek COVID-19 trzeba zmienić umowę”.
Ostrożnie przy punktacji
Przepisy o COVID-19 formalnie nie różnicują podstaw zmian umowy w zależności od tego, czy dotyczą one, czy nie, kwestii, które są podstawą punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Oczywiste jest przy tym, że w tym pierwszym przypadku proces dowodowy musi być przeprowadzony szczególnie rzetelnie i wnikliwie. Mamy bowiem do czynienia z sytuacją, gdy właśnie wskutek zadeklarowania przez wykonawcę parametru ocenianego, np. skrócenia terminu wykonania zamówienia, uzyskiwał on w postępowaniu dodatkowe punkty w kryterium pozacenowym, co przekładało się bezpośrednio na wynik postępowania. Tarcza antykryzysowa wprost wskazuje, że zmiany umowy mogą dotyczyć terminu wykonania zamówienia i uzależnia możliwość zmian umowy w tym zakresie od charakteru parametru jako granicznego czy też ocenianego. Realnym problemem są jednak sytuacje, o których pisaliśmy wyżej ‒ gdy wykonawca świadomy jest, że np. zadeklarowany w ofercie termin skrócenia wykonania robót nie może być dotrzymany, ale już składając ofertę, liczy na przepisy o COVID i zmianę zawartej umowy.
Kiedy obowiązek, kiedy alternatywa
Wcześniejsze zmiany przepisów wprowadzały tylko możliwość zmiany umowy ze względu na epidemię. Jednak te wprowadzone tarczą antykryzysową 4.0 wskazują na obowiązek modyfikacji kontraktu, gdy zamawiający stwierdzi, że okoliczności związane z wystąpieniem epidemii wpływają na należyte wykonanie umowy. W sytuacji zaś gdy zamawiający stwierdza, że okoliczności te tylko mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, ma prawo dokonać takiej zmiany, nie jest ona obligatoryjna. Czyli konieczne jest ustalenie bezpośredniego związku przyczynowo-skutkowego między epidemią a wykonaniem umowy przez wykonawcę.
Bez naruszenia dyscypliny
Na podstawie specustawy o COVID-19 (art. 15s ) nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4. Powyższe miało w założeniu stanowić czynnik stabilizujący sytuację prawną ‒ zamawiający analizując możliwość skorzystania z rozwiązań ustawowych, mają pewność, że podjęte przez nich działania nie pociągną za sobą negatywnych konsekwencji. To zaś powinno zwiększyć skłonność zamawiających do korzystania z rozwiązań zawartych w ustawie, choć nie może to oznaczać świadomego i celowego obchodzenia przepisów dotyczących zmian umów pod pretekstem epidemii koronawirusa.
Współpraca Zofia Jóźwiak
Podstawa prawna
• art. 15r, 15s ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 374; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 875; specustawa o COVID-19)
• ustawa o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19 (Dz.U. z 2020 r. poz. 1086; tarcza antykryzysowa 4.0)
• art. 144 ustawy z 29 stycznia 2004 r. ‒ Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U z 2019 r. poz. 1843; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 1086)
• art. 3531 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. ‒ Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1145; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 875)
