Nawet po spełnieniu wszystkich przesłanek formalnych zastosowanie procedury in-house może być niezgodne z prawem. Trzeba uwzględnić także inne przepisy, np. o ochronie konkurencji.
Procedura in-house wciąż budzi w Polsce kontrowersje. Przedsiębiorcy uważają, że zabija ona konkurencję, samorządowcy, że powinno się jeszcze bardziej złagodzić przesłanki jej stosowania.
Chodzi o specjalne regulacje, które pozwalają np. gminom powierzać zadania własne należącym do nich spółkom komunalnym z wolnej ręki, z pominięciem przetargu. Przepisy te przede wszystkim są wykorzystywane do zlecania odbioru odpadów miejskim przedsiębiorstwom czy też przy dbaniu o miejską zieleń. Nie tylko jednak. Jak pokazuje sprawozdanie Urzędu Zamówień Publicznych za 2018 r., wykorzystuje się je nawet przy robotach budowlanych.
Najnowszy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczący procedury in-house może ograniczyć jej stosowanie.
– To ważne rozstrzygnięcie, na które czekano w wielu krajach. Nie tylko bowiem w Polsce in-house budzi tak duże kontrowersje – komentuje dr Paweł Nowicki, wykładowca na Uniwersytecie Mikołaja Kopernika w Toruniu i radca prawny w kancelarii Prof. Marek Wierzbowski i Partnerzy.
Tłumaczy, że z wyroku płyną dwie wskazówki. – Po pierwsze unijne przesłanki dotyczące udzielania tych zamówień mogą być doprecyzowane przez przepisy krajowe. Po drugie, i to jest najistotniejsze, spełnienie przesłanek formalnych dotyczących zastosowania in-house nie musi oznaczać, że nie narusza się innych przepisów – wyjaśnia.
Nie tylko warunki brzegowe
Wyrok jest odpowiedzią na wniosek prejudycjalny litewskiego sądu. Rozpoznaje on sprawę umowy zawartej przez władze Kowna z pominięciem przetargu na utrzymanie zieleni, lasów i parków w tym mieście. Początkowo zlecono to na konkurencyjnych zasadach komercyjnej spółce. Później jednak miasto powierzyło w procedurze in -house kontrakt z miejską spółką. Tamtejszy Urząd Zamówień Publicznych wyraził na to zgodę, gdyż spełniono przesłanki formalne. Miasto ma pełną kontrolę nad swą spółką, nie ma w niej kapitału prywatnego i ponad 90 proc. jej działalności jest świadczona na rzecz Kowna.
Spór dotyczy tego, czy rezygnując z przetargu, zamawiający nie powinien uwzględnić również innych przepisów, w tym ustawy o konkurencji. Sąd II instancji uznał, że korzystając z procedury in-house instytucja zamawiająca przyznała przedsiębiorstwu pozostającemu pod jej kontrolą uprzywilejowane traktowanie mogące zakłócać warunki konkurencji między podmiotami gospodarczymi na rynku utrzymywania obszarów leśnych.
TSUE uznał przede wszystkim, że art. 12 dyrektywy 2014/24 w sprawie zamówień publicznych jedynie upoważnia państwa członkowskie do wprowadzenia instytucji in-house do prawa krajowego (nie ma takiego obowiązku) i wyznacza pewne warunki brzegowe, które muszą być spełnione.
„W związku z tym rzeczony przepis nie może pozbawiać państw członkowskich swobody przedkładania określonego sposobu świadczenia usług, wykonania robót budowlanych lub dostaw, ze szkodą dla innych sposobów. Swoboda ta oznacza bowiem wybór dokonywany na etapie poprzedzającym udzielenie zamówienia i w związku z tym nie może on wchodzić w zakres dyrektywy 2014/24” – podkreślił unijny trybunał.
Innymi słowy, nic nie stoi na przeszkodzie, by państwa członkowskie określały dodatkowe warunki ograniczające zastosowanie procedury in-house.
Formalności to za mało
Jeszcze istotniejszy jest drugi wniosek wyciągnięty przez TSUE. Jedno z pytań w praktyce zmierzało do ustalenia, czy sam fakt spełnienia przesłanek formalnych oznacza, że zamówienia in-house udzielono zgodnie z prawem unijnym i czy państwa mają tu pełną swobodę.
„Przeciwnie, należy z niej korzystać z poszanowaniem podstawowych zasad Traktatu o funkcjonowaniu UE, a w szczególności zasad: swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zgodnie z zasadami z nich wynikającymi, takimi jak zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości” – odpowiedział TSUE.
– Trybunał jednoznacznie potwierdził, że udzielenie zamówienia typu in- house, które spełnia minimalne warunki określone w dyrektywie, nie jest samo w sobie zgodne z prawem UE – podkreśla dr Wojciech Hartung z kancelarii Domański, Zakrzewski, Palinka.
Tłumaczy, że niewątpliwie nabiera to dodatkowego znaczenia w kontekście polskich regulacji dotyczących prawa ochrony konkurencji.
– Wynika z nich, że jednostki samorządu terytorialnego organizujące usługi użyteczności publicznej (większa część zadań gmin) podlegają przepisom ustawy o ochronie konkurencji. Tym samym decyzja o zamówieniu in-house powinna być oceniana pod kątem jej wpływu na innych uczestników tego rynku, czyli wykonawców – wyjaśnia ekspert.
Nowe podejście
Polscy zamawiający dotychczas nie zwracali uwagi na przepisy inne niż dotyczące zamówień publicznych. Jeśli spełnione były przesłanki formalne, uznawano, że można udzielić zamówienia z pominięciem przetargu. Znajdowało to potwierdzenie w niektórych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo w wyroku z 7 lutego 2017 r., (sygn. akt KIO 96/17) wprost stwierdzono, że przepisy nie wymagają tego, by udzielenie zamówienia in-house musiała poprzedzić analiza wykazująca, iż na danym rynku nie ma konkurencji ze strony prywatnych przedsiębiorstw.
Wyrok TSUE powinien wpłynąć na zmianę tego podejścia i uwzględnianie także innych przepisów niż tylko regulacje dotyczące zamówień publicznych.
– W praktyce zamawiający, decydując się na pominięcie przetargu przy udzielaniu zamówień in-house, powinien chociażby przeanalizować, czy jest to efektywne ekonomicznie, co na gruncie polskiego prawa potwierdza ustawa o finansach publicznych – tłumaczy dr Paweł Nowicki.
Dodaje, że ważne są także inne czynniki, jak wpływ na rynek konkurencyjny. – Zamawiający musi umieć wykazać, że in-house nie zakłóci konkurencji i nie będzie oznaczać nadużycia pozycji dominującej. W grę wchodzą też regulacje dotyczące pomocy publicznej – wylicza ekspert.
Konsekwencje są zresztą jeszcze dalej idące. Część gmin zleca bowiem swym jednostkom komunalnym zadania bez zawierania umów odpłatnych. Zgodnie z wyrokiem NSA z 11 sierpnia 2005 r. (sygn. akt II GSK 105/05), jeśli nie ma umowy, nie ma też zamówienia publicznego, a więc zlecenia te pozostają w dużej mierze poza kontrolą.
– Mam nadzieję, że orzeczenie TSUE sprowokuje w końcu dyskusję w Polsce nad regulacjami dotyczącymi tego modelu, zwanego „powierzeniowym”. Oparty jest on na podobnych założeniach jak unijne zamówienia in-house, ale nie podlega tym samym regulacjom w naszym kraju. Pomimo postulatów zawartych w stanowiskach np. Rady Dialogu Społecznego nie podjęto nad nim dyskusji w trakcie prac nad nową ustawą – Prawo zamówień publicznych – zwraca uwagę dr Wojciech Hartung.
orzecznictwo
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia