Co zrobić, gdy wykonawca złożył dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

O ile ustawa dość precyzyjnie określa obowiązki zamawiającego w przypadku złożenia dwóch ofert przez tego samego wykonawcę w tej samej procedurze, to sytuacje, w których dochodzi do złożenia dwóch wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – są w zasadzie nieuregulowane. Wskazanie wszystkich okoliczności, w których może dojść do złożenia przez jednego wykonawcę w danym postępowaniu dwóch wniosków o dopuszczenie do udziału w tym postępowaniu przekroczyłoby objętość tego artykułu, dlatego w tekście ograniczymy się do omówienia sytuacji, w której pierwszy wniosek wykonawca złożył w nieprawidłowy, niezaszyfrowany sposób (np. przez moduł zadawania pytań bądź przez e-mail), a drugi – prawidłowo, zgodnie z opisem w warunkach zamówienia. W praktyce jest to częsty błąd wykonawców, który zamawiającym przysparza wielu trudności interpretacyjnych dotyczących dalszej ścieżki postępowania.

Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - podstawowe zasady

U.p.z.p. nie określa wymagań wobec treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co pozwala przyjąć, że zamawiający ma dużą swobodę w tym zakresie. Jednak z pewnością, powinien on zawierać:

• dane identyfikujące wykonawcę (nazwę, adres, NIP, KRS/CEIDG, dane kontaktowe),
• sprecyzowanie postępowania, którego dotyczy oraz
• oświadczenie o chęci udziału w postępowaniu (ze wskazaniem części, jeżeli postępowanie zostało na nie podzielone).

Do wniosku powinny być dołączone:

• pełnomocnictwo (jeżeli jest ono w danej sytuacji wymagane) oraz
• jednolity europejski dokument zamówienia – w trybie unijnym lub odpowiednie oświadczenie, składane w trybach krajowych.

Ponadto w sytuacji, w której zamawiający dokonuje prekwalifikacji wykonawców (tj. ogranicza ich udział na dalszym etapie postępowania za pomocą kryteriów kwalifikacji), wykonawca dołącza do wniosku również odpowiednie oświadczenia bądź środki dowodowe.

Uwaga! W żadnym trybie udzielenia zamówienia, na etapie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie powinna pojawić się w nim cena za wykonanie zamówienia.

Kiedy zamawiający może zapoznać się z treścią wniosku o dopuszczenie do udziału

Zgodnie z art. 145 u.p.z.p., z zawartością wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie można zapoznać się przed upływem terminu na ich składanie. Wprawdzie przepis ten dotyczy przetargu ograniczonego, jednak stosowne odesłania w innych trybach zamówień sprawiają, że ma on zastosowanie także do innych procedur.

Powyższy zakaz jest skierowany do zamawiającego, który musi zapewnić infrastrukturę techniczną (w dobie elektronizacji zamówień – przede wszystkim odpowiednią platformę zakupową), umożliwiającą złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z którym nie można zapoznać się do upływu terminu składania wniosków. W praktyce oznacza to udostępnienie do postępowania platformy zakupowej, posiadającej odpowiedni moduł składania wniosków, dzięki któremu wniosek zostanie zaszyfrowany i zablokowany, aż do momentu upływu określonego terminu.

Powyższy zakaz ma zapewnić równe warunki dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, z kluczowym naciskiem na zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający – jako gospodarz postępowania – ma więc zapewnić dla wszystkich uczestników postępowania warunki równej gry (które mogłyby być zniweczone, gdyby miał on bieżący dostęp do spływających wniosków i mógł, na tej podstawie, manipulować trwającą procedurą). Dodajmy, że przepis ten dotyczy zakazu zapoznania się z wnioskiem przez zamawiającego. To nie jest termin dla wykonawców. Zgodnie z art. 74 ust 2 pkt 2 u.p.z.p. wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków. Termin ten zaś nie musi być tożsamy z dniem składania wniosków.

Przesłanki odrzucenia wniosku o dopuszczenie udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne

Zgodnie z art. 146 u.p.z.p. ust. 1 zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli:

• został złożony po terminie;
• został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia bądź który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (chodzi o oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego – red.), lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń;
• jest niezgodny z przepisami ustawy;
• jest nieważny na podstawie odrębnych przepisów;
• nie został sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego.

Za odrzucony w myśl art. 146 ust. 2 u.p.z.p. uznaje się także wniosek wykonawcy, który nie został zaproszony do składania ofert – tj. wykonawcy, który nie spełnił kryteriów kwalifikacji.

W tym miejscu trzeba podkreślić, że katalog przesłanek odrzucenia wniosku ma charakter zamknięty. Oznacza to, że należy go stosować literalnie, a zamawiający nie jest uprawniony do zastosowania wykładni rozszerzającej.

Ważne!Niedozwolone jest kreowanie innych przesłanek odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niż te określone w art. 146 u.p.z.p.

Stanowisko KIO

W tej kwestii wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 16 września 2013 r. Opierając się na przepisach derogowanej ustawy z 2004 r. (wyrok jednak zachował aktualność w świetle norm obowiązujących), stwierdziła, że: „Artykuł 24 ust. 1 i 2 p.z.p. oraz art. 24b ust. 3 p.z.p. (dziś – art. 146 u.p.z.p. – przyp. autora) zawierają zamknięty katalog (numerus clausus) ustawowych przesłanek, służących wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Tylko w oparciu o te ustawowe przesłanki wykonawca może zostać pozbawiony możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne poprzez wykluczenie go z postępowania. Właśnie z racji charakteru tych przesłanek i skutku jaki wiąże się z ich zastosowaniem niemożliwe jest rozszerzające interpretowanie ich zakresu czy też stosowanie tych przesłanek w określonych innych sytuacjach niż wskazane w przywołanych przepisach w drodze wykładni per analogiam” (KIO 2117/13).

Warto przy tym zwrócić uwagę, że katalog przesłanek odrzucenia wniosku jest znacznie uboższy od katalogu przesłanek odrzucenia oferty, określonego w art. 226 u.p.z.p. W przywołanym wyżej wyroku KIO stwierdziła również, że mimo względnej analogii: „Złożenie oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne należy odróżnić od złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przewidzianego w trybach wieloetapowych (przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny, licytacja elektroniczna). Rozróżnienie w tym przedmiocie przewidują przepisy samej ustawy z 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, wskazując inne zasady składania wniosków i składania ofert, ich oceny, a także skutków ich złożenia dla wykonawcy i zamówienia oraz charakter.'

Czy jest analogia z nakazem złożenia jednej oferty

W rozpatrywanym przypadku zamawiający ma do czynienia z de facto z dwoma wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zachodzi zatem dość oczywiste skojarzenie z art. 218 u.p.z.p., zgodnie z którym wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie. Celem takiego ograniczenia jest zachowanie przejrzystości w postępowaniu, a także zapewnienie uczciwej konkurencji pomiędzy podmiotami składającymi oferty. Nie ulega zatem wątpliwości, że w sytuacji, w której wykonawca złożyłby w przetargu nieograniczonym ofertę niezaszyfrowaną, a następnie – w tym samym postępowaniu – ofertę niezaszyfrowaną, wtedy obie oferty podlegałyby odrzuceniu – pierwsza na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 u.p.z.p., natomiast druga – na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 (nakazuje on odrzucić ofertę niezgodną z przepisami).

W konsekwencji, należy zadać pytanie, czy w jakiejkolwiek formie możliwe jest odniesienie powyższej regulacji per analogiam do sytuacji badanej – a zatem odrzucenie drugiego złożonego wniosku na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p.? Sytuacja ta nie jest jednak tak klarowna, jak w przypadku składania ofert. Na etapie składania wniosków nie ma bowiem odpowiednika art. 218 u.p.z.p., czyli obowiązku złożenia wyłącznie jednej oferty. W konsekwencji, o ile odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. jest ściśle powiązane z art. 218 u.p.z.p., to już w przypadku odrzucenia wniosku na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. takiego powiązania brakuje. Z pewnością nie może mu służyć art. 145 u.p.z.p., który, jak wspomniałem wcześniej, jest skierowany wyłącznie do zamawiającego.

Trzeba jednak zaznaczyć, że nie jest to problem szeroko rozpoznany zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie. Współautorka komentarza do ustawy p.z.p., M. Stachowiak, zajmuje nawet stanowisko odmienne do prezentowanego w niniejszym tekście, bowiem wskazuje: „Wnioskiem niezgodnym z ustawą będzie również wniosek złożony przez wykonawcę, który złożył więcej niż jeden wniosek, np. samodzielnie oraz w ramach konsorcjum. Wprawdzie ustawa nie zawiera w stosunku do wniosków odpowiednika art. 218 p.z.p., stanowiącego, że jeden wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, ale to właśnie ten przepis będzie podstawą do stwierdzenia niezgodności z ustawą. Złożenie prawidłowego wniosku jest bowiem warunkiem zaproszenia do składania ofert, a zgodnie z cytowanym przepisem istnieje możliwość złożenia jedynie jednej oferty przez jednego wykonawcę. Składanie więc większej liczby wniosków mogłoby w sposób nieuprawniony prowadzić do zakłócenia konkurencji w postępowaniu.” (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, Warszawa 2021).

Uwaga! Nie sposób jednak zgodzić się z powyższą opinią, ze względu na brak literalnych przepisów u.p.z.p. zezwalających na odrzucenie drugiego wniosku. Wydaje się, że zastosowanie w tym celu art. 146 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 16 ust. 1 u.p.z.p. (a tym bardziej w związku z art. 218 u.p.z.p.) byłoby nadużyciem. Brakuje podstawy prawnej do odrzucenia drugiego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Argumenty do rozważenia w ramach analizy

Co zatem wykonawca powinien zrobić z dwoma wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu? W rozpatrywanej sytuacji nie ulega wątpliwości, że pierwszy złożony wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – nieprawidłowy, odszyfrowany, przesłany przez e-mail bądź niezaszyfrowany moduł na platformie zakupowej (np. moduł komunikacji, zadawania pytań, itd.) podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 5 u.p.z.p. Jak już wskazałem wyżej zgodnie z treścią tego przepisu odrzuceniu podlega wniosek, jeżeli nie został on sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonych przez zamawiającego.

Natomiast w przypadku drugiego z wniosków należy wziąć pod uwagę, że art. 145 u.p.z.p. jest skierowany do zamawiającego, zaś wykonawca, składając wniosek w nieprawidłowy sposób (tj. umożliwiający teoretycznie zapoznanie się przez zamawiającego z jego treścią przed upływem terminu składania wniosków) nie sprawia, że to zamawiający łamie przepis ustawy. W zasadzie wykonawca, postępując w ten sposób, działa wyłącznie na swoją niekorzyść, ale stopień niekorzystnego oddziaływania jest ograniczony, bowiem z wnioskiem może zapoznać się wyłącznie zamawiający, a nie pozostali konkurenci.

Warto także pamiętać, że w przeciwieństwie do oferty, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie zawiera wyceny przedmiotu zamówienia. W rzeczywistości, w wielu postępowaniach – szczególnie tych, w których zamawiający odstąpi od prekwalifikacji wykonawców – treść wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ogranicza się do danych identyfikujących wykonawcę i jego oświadczenia woli o chęci wzięcia udziału w postępowaniu. Warto przy tym pamiętać, że złożenie wniosku za pośrednictwem platformy zakupowej wskazanej przez zamawiającego stanowi samo w sobie akt oświadczenia woli, wyrażający się chęcią uzyskania zamówienia w postępowaniu, w którym taki wniosek jest składany (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 4 sierpnia 2022 r., sygn. KIO 1869/22).

Nawet gdyby brać pod uwagę analogiczne przepisy dotyczące odrzucenia drugiej oferty z postępowania, to norma ta, zgodnie z wykładnią KIO jest także ograniczona. W orzecznictwie funkcjonuje bowiem utrwalona linia, zgodnie z którą jeżeli treść ofert jest taka sama, to złożenie dwóch takich ofert nie narusza nakazu złożenia jednej oferty przez jednego wykonawcę (zob. wyrok KIO z 13 stycznia 2020 r., sygn. KIO 2585/19).

W konsekwencji wydaje się, że najodpowiedniejszym zachowaniem zamawiającego będzie dopuszczenie drugiego złożonego wniosku (jeśli nie podlega on wykluczeniu na podstawie innych, konkretnych przesłanek odrzucenia z art. 146 u.p.z.p.).

Uwaga! Odrzucenie pierwszego i przyjęcie drugiego wniosku powinno jednak zostać przez zamawiającego odpowiednio odnotowane w informacji o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, którą zamawiający jest zobowiązany sporządzić na podstawie art. 147 u.p.z.p.

Dlaczego zamawiający nie powinien odrzucać drugiego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

Przypadek złożenia dwóch wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, unaocznia napięcie pomiędzy literalnym brzmieniem przepisów a praktyką stosowania prawa zamówień publicznych. Brak jednoznacznych regulacji ustawowych w tym zakresie może prowadzić do trudności interpretacyjnych, jednak jak wykazałem w powyższej analizie, przepisy nie pozostawiają zamawiającemu swobody w kreowaniu nowych podstaw odrzucenia.

Zachowanie przejrzystości i uczciwej konkurencji w postępowaniu nie powinno prowadzić do nadinterpretacji przepisów ani próby stosowania analogii tam, gdzie brakuje wyraźnego oparcia w ustawie. W praktyce oznacza to, że przyjęcie prawidłowo złożonego, drugiego wniosku – nawet jeśli poprzedził go wadliwy dokument – wydaje się rozwiązaniem nie tylko zgodnym z prawem, ale również racjonalnym.

Zamawiający powinni zatem kierować się nie tylko przepisami, ale także zasadami transparentności i proporcjonalności. Wniosek formalnie poprawny zasługuje na ocenę, a zatem warto, aby taka sytuacja została przewidziana i jasno opisana w dokumentach zamówienia. Takie podejście pozwala uniknąć ryzykownych nadinterpretacji i zabezpiecza interes zarówno zamawiającego, jak i wykonawcy. ©℗