10 pytań o nowe zasady udziału wykonawców z państw trzecich w postępowaniach o zamówienie publiczne

9 września 2025 r. weszła w życie nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: nowelizacja), która zmienia jeden z fundamentalnych filarów systemu zamówień publicznych: zasadę równego traktowania wykonawców. Chociaż od wprowadzenia przepisów minęło już trochę czasu, wciąż pojawiają się pytania dotyczące zmian i sposobu, w jaki modyfikują one w praktyce istniejącą procedurę. Omawiamy regulacje i odpowiadamy na wybrane pytania.

Jak nowelizacja p.z.p. zmieni traktowanie wykonawców z państw trzecich

►Zamawiający decyduje o dopuszczeniu do postępowania. Zgodnie z obowiązującą zasadą zawartą w art. 16 u.p.z.p. „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.

Nowelizacja dodała po tym artykule dwa nowe przepisy, dotyczące wykonawców z państw trzecich: 16a i 16b u.p.z.p. I tak:

• art. 16a u.p.z.p. potwierdza, że wykonawcy z państw trzecich będący stronami umów międzynarodowych mają zagwarantowane traktowanie na równi z wykonawcami z państw członkowskich Unii Europejskiej (a więc zastosowanie ma do nich art. 16 u.p.z.p.);
• art. 16b u.p.z.p. pozwala zamawiającemu fakultatywnie dopuścić do postępowania wykonawców z państw trzecich, które nie są stronami umów międzynarodowych. Może być to dopuszczenie ich jako samodzielnych wykonawców, jako wykonawców ubiegających się wspólnie lub jako podmioty, na których zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej może polegać wykonawca. Ponadto zamawiający może określić, czy dopuszcza, aby podwykonawca lub dalszy podwykonawca pochodził z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych.

Co przy tym istotne:

• art. 16b u.p.z.p. traktuje o fakultatywnym uprawnieniu zamawiającego, a nie jego obowiązku – w praktyce oznacza to, że całkowicie w gestii zamawiającego leży decyzja o dopuszczeniu w jakiejkolwiek formie wykonawcy z państwa trzeciego niebędącego stroną umowy międzynarodowej;
• nawet jeżeli zamawiający dopuści ww. wykonawcę, to zgodnie ze znowelizowanym art. 16b ust. 2 u.p.z.p. może określić dla niego warunki zamówienia mniej korzystne niż w odniesieniu do tych wykonawców lub robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z państwa UE lub państwa będącego stroną umowy międzynarodowej.

►Nowe przesłanki odrzucenia wniosku i oferty. Nowelizacja wprowadza przy tym do odpowiednich przepisów u.p.z.p. nowe przesłanki odrzucenia:

• wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
• wniosku o dopuszczenie do udziału w konkursie,
• oferty,

– w przypadku gdy zostaną one złożone przez wykonawcę z państwa niebędącego stroną umowy międzynarodowej, a zamawiający nie dopuścił do udziału takich wykonawców. Analogiczne przepisy zostały znowelizowane w kwestii udziału wykonawców w systemie kwalifikowania wykonawców i szczególnych uprawnień zamawiających sektorowych.

Warto przy tym zauważyć, że jeżeli zamawiający nie dopuścił do udziału wykonawców z państw trzecich niebędących stronami umowy międzynarodowej, to nie wykonawca podlega wykluczeniu, ale to jego oferta jest odrzucana. Inaczej mówiąc: choć eliminacja wykonawcy ma tutaj w zasadzie charakter podmiotowy, to jednak dochodzi do niej ze względu na niezgodność oferty z przepisami, a nie ze względu na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu.

►Brak możliwości kwestionowania decyzji zamawiającego. Co istotne, ustawodawca dodał do u.p.z.p. art. 505 ust. 1a, zgodnie z którym: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale nie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu ani innemu podmiotowi, o którym mowa w ust. 1, pochodzącym z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych'.

► Przepisy przejściowe. Wprawdzie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowań o zawarcie umowy ramowej wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie nowelizacji stosuje się przepisy dotychczasowe, to jednak do tych postępowań ma zastosowanie art. 16a u.p.z.p., a zamawiający do zakończenia tych postępowań może odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5a u.p.z.p. (również w przypadku ponownej oceny ofert), a także odrzucić wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 4a u.p.z.p..

Analogiczne regulacje stosuje się do konkursów, dynamicznego systemu zakupów oraz systemu kwalifikowania wykonawców. W przypadku bowiem postępowań odwoławczych prowadzonych na podstawie zmienionej ustawy, znowelizowane przepisy mają zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowań o zawarcie umowy ramowej, konkursów dynamicznego systemu zakupów oraz systemu kwalifikowania wykonawców odpowiednio wszczętych, rozpoczętych i ustanowionych przed dniem wejścia w życie nowelizacji.

Odpowiedzi na pytania dotyczące nowych zasad traktowania wykonawców z państw trzecich w postępowaniach o zamówienia publiczne

Już na wstępie pojawia się pytanie: kim, w rozumieniu ustawodawcy, jest wykonawca pochodzący z „państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych”. Zgodnie z obecną wykładnią jest nim podmiot, który prowadzi działalność gospodarczą oraz ma siedzibę albo miejsce zamieszkania w innych państwach niż państwa członkowskie UE oraz innych niż państwa będące stronami Porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub stronami innych umów międzynarodowych gwarantujących na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych, których stroną jest UE. Kluczowe znaczenie ma zatem zasada wzajemności: jeśli państwo, z którego pochodzi wykonawca, gwarantuje wykonawcom z UE równy dostęp do ich rynku zamówień publicznych – wtedy do takiego wykonawcy zastosowanie ma art. 16a p.z.p. W przeciwnym wypadku zamawiający stosuje art. 16b p.z.p., dopuszczając lub nie dopuszczając do udziału w postępowaniu takiego wykonawcy.

Rozpoznanie wykonawcy z państwa trzeciego

ODPOWIEDŹ Pomóc może mu w tym specjalne narzędzie, które udostępniła Komisja Europejska, pozwalające sprawdzić, czy wykonawca jest uprawniony do złożenia oferty dla danego zamówienia. Dostępne jest pod adresem: https://webgate.ec.europa.eu/procurementbuyers/#/procumementlocation. Po wejściu w link należy:

• uzupełnić dane dotyczące pochodzenia zamawiającego,
• wskazać rodzaj instytucji zamawiającej,
• wybrać zamawiającego z zamkniętej listy podmiotów.

W dalszej kolejności trzeba wskazać za pomocą kodów CPV rodzaj zamówienia i wprowadzić szacunkową wartość zamówienia. Na podstawie wprowadzonych informacji narzędzie wskazuje kraje, z których wykonawcy mogą złożyć ofertę dla danego postępowania. Jeżeli kraj wykonawcy składającego ofertę nie zostanie wskazany w wygenerowanym wykazie, oznacza to, że dotyczą go znowelizowane przepisy art. 16b u.p.z.p.

Niestety, narzędzie udostępnione przez KE nie jest szczególnie intuicyjne w obsłudze i jest dostępne jedynie w języku angielskim. Mimo to stanowi ono obecnie najpewniejsze źródło informacji o wykonawcach z państw trzecich, które nie są stronami umów międzynarodowych. Pozostaje mieć nadzieję, że Urząd Zamówień Publicznych przygotuje analogiczne narzędzie dla polskich zamawiających.

Identyfikacja miejsca pochodzenia

ODPOWIEDŹ Ponieważ brakuje w tym zakresie regulacji szczególnych, odwołać można się wyłącznie do rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z 23 czerwca 2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych; dalej: rozporządzenie IZM).

Zgodnie z art. 3 ust. 4 rozporządzenia IZM, pochodzenie towaru ustala się zgodnie z art. 60 rozporządzenia (UE) nr 952/2013 (tzw. unijny kodeks celny), a pochodzenie usługi – na podstawie pochodzenia świadczącego ją wykonawcy (przy czym rozporządzenie IZM zrównuje, z pewnymi wyjątkami, roboty budowlane z usługami).

Z treści unijnego kodeksu celnego wynika natomiast, że:

• towar całkowicie uzyskany w danym kraju lub na danym terytorium – uznawany jest za pochodzący z tego kraju lub terytorium, zaś
• towar, w produkcję którego zaangażowane są więcej niż jeden kraj lub więcej niż jedno terytorium – uznaje się za pochodzący z kraju lub terytorium, w którym towar ten został poddany ostatniemu istotnemu, ekonomicznie uzasadnionemu przetwarzaniu lub obróbce w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu, co spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania.

Zamówienie publiczne poniżej progu 130 000 zł

ODPOWIEDŹ Ze względu na art. 2 ust. 1 u.p.z.p., który stanowi wprost, że przepisy ustawy stosuje się do udzielania zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 zł przez zamawiających publicznych, w przypadku zamówienia nieprzekraczającego tej kwoty, przepisy u.p.z.p. nie mają zastosowania. Zamawiający nie ma podstawy prawnej, aby zastosować w przedmiotowej sprawie art. 16b u.p.z.p. Wobec powyższego zamawiający powinien przeprowadzić postępowanie zgodnie ze swoim regulaminem wewnętrznym.

Nic nie stoi natomiast na przeszkodzie, aby regulamin wewnętrzny zharmonizować z obecnym brzmieniem u.p.z.p. i w ramach przyszłych postępowań stosować w tym zakresie rozwiązania analogiczne do ustawowych.

Postępowania krajowe

PYTANIE 4: Szacunkowa wartość zamówienia klasycznego wyniosła 200 tys. zł, wobec czego zamawiający przeprowadził procedurę w trybie podstawowym bez negocjacji. W postępowaniu tym ofertę złożył wykonawca z państwa trzeciego niebędącego stroną umowy międzynarodowej. Czy przepisy art. 16a i 16b u.p.z.p. mają zastosowanie do zamówień krajowych, czy wyłącznie do zamówień unijnych?

ODPOWIEDŹ Art. 16 u.p.z.p. stanowi o ogólnych zasadach prawa zamówień publicznych, które mają zastosowanie do wszystkich postępowań prowadzonych w oparciu o przepisy ustawy. Ponieważ dodane przez ustawodawcę art. 16a i 16b u.p.z.p. stanowią swoiste przepisy szczególne do ogólnych zasad zamówień publicznych, należy uznać, że mają one zastosowanie zarówno do zamówień krajowych, jak i unijnych, a także zarówno do zamówień klasycznych, jak i sektorowych oraz do konkursów prowadzonych na podstawie u.p.z.p.

Brak postanowień na temat udziału wykonawców z państw trzecich w dokumentacji

PYTANIE 5: Zamawiający, prowadząc postępowanie w trybie unijnym, nie zawarł w dokumentach zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu żadnych postanowień dotyczących udziału wykonawców z państw trzecich niebędących stronami umowy międzynarodowej. Czy w takim postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy z państw trzecich?

ODPOWIEDŹ Konstrukcja art. 16b u.p.z.p. wskazuje, że dopuszczenie udziału wykonawców z państw trzecich niebędących stronami umowy międzynarodowej ma charakter fakultatywnego uprawnienia, a nie obligatoryjnego obowiązku. W związku z tym sam brak zapisów w dokumentach zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu, dotyczących udziału wykonawców z państw trzecich niebędących stronami umowy międzynarodowej, nie może być interpretowany jako błąd zamawiającego czy naruszenie treści ustawy. Tym niemniej takie zachowanie zamawiającego rodzi określone konsekwencje. Następuje bowiem domniemanie, że zamawiający nie wyraża zgody na udział w postępowaniu wykonawców z państw trzecich niebędących stronami umowy międzynarodowej w żadnej formie, tj.: jako samodzielnego wykonawcy, jako wykonawcy ubiegającego się o zamówienie z innym wykonawcą, jako podmiotu udostępniającego zasoby, jako podwykonawcy i dalszego podwykonawcy. Złożenie oferty przez takiego wykonawcę będzie zatem skutkowało bezwzględną koniecznością jego odrzucenia.

Ze względu na powyższe, dobra praktyka wymaga, aby umieszczać odpowiednie zapisy dotyczące udziału wykonawców z państw trzecich niebędących stronami umowy międzynarodowej, nawet w przypadku gdy zamawiający nie wyraża zgody na ich udział. Pozwoli to uniknąć nieporozumień i zwiększy przejrzystość postępowania.

Wymagane działania, gdy wpłynie niechciana oferta

PYTANIE 6: Zamawiający nie dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców z państw trzecich niebędących stronami umowy międzynarodowej, ale otrzymał taką ofertę. Jakie powinny być jego dalsze kroki?

ODPOWIEDŹ W pierwszej kolejności zamawiający powinien upewnić się, że złożona oferta pochodzi od wykonawcy pochodzącego z państw trzecich niebędących stronami umowy międzynarodowej. Jeżeli zamawiający ma taką pewność (m.in. zidentyfikował wykonawcę poprzez sprawdzenie go za pomocą narzędzia, które opisano powyżej), należy odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5a u.p.z.p. Zgodnie z treścią tego przepisu zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę pochodzącego z państwa trzeciego niebędącego stroną umowy międzynarodowej lub wspólnie z wykonawcą pochodzącym z państwa trzeciego niebędącego stroną umowy międzynarodowej, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 16b ust. 1 pkt 1 lub 2 u.p.z.p. (opisaliśmy powyżej).
Podkreślenia trzeba, że odrzucenie oferty w powyższym przypadku ma charakter obligatoryjny. Zamawiający nie może odstąpić od odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli nie dopuścił do jego udziału na podstawie art. 16b u.p.z.p. Analogicznie zamawiający postępuje w przypadku wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przy czym podstawą prawną odrzucenia wniosku będzie art. 146 ust. 1 pkt 4a u.p.z.p.

Poleganie na potencjale wbrew intencji zamawiającego

PYTANIE 7: Wykonawca polega na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby pochodzącego z państwa trzeciego niebędącego stronami umów międzynarodowych, podczas gdy zamawiający nie dopuścił powoływania się na potencjał takiego podmiotu, zgodnie z 16b ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. Co zamawiający powinien zrobić w takiej sytuacji?

ODPOWIEDŹ W opisanej sytuacji zamawiający powinien powołać się na art. 122 u.p.z.p. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Warto przy tym pamiętać, że w powyższej sytuacji wykonawca powołujący się na zasoby nie jest wykonawcą z państwa trzeciego niebędącego stronami umów międzynarodowych, a jest nim podmiot, który udostępnia zasoby.

Określenie mniej korzystnych warunków dla wykonawców z państw trzecich

PYTANIE 8: Zamawiający określił w postępowaniu mniej korzystne warunki dla wykonawcy z państwa trzeciego niebędącego stroną umowy międzynarodowej. Czy taki wykonawca może skutecznie zarzucić nadużycie praw podmiotowych przez zamawiającego?

ODPOWIEDŹ Ustawa nie definiuje kwestii mniej korzystnych warunków dla wykonawców z państwa trzeciego niebędącego stroną umowy międzynarodowej. Co więcej: ustawa nie przedstawia nawet przykładowego katalogu takich postanowień. Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że do takich mniej korzystnych postanowień mogą należeć:

• podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu inne niż wymagane od wykonawców z państw wymienionych w art. 16a u.p.z.p.;
• żądanie złożenia podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych innych niż wymagane od wykonawców z państw wymienionych w art. 16a u.p.z.p.;
• skorygowanie wyniku oceny ofert złożonych przez wykonawców z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych lub ofert z udziałem robót budowlanych, dostaw lub usług pochodzących z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych na korzyść ofert złożonych przez wykonawców z państw wymienionych w art. 16a u.p.z.p., lub ofert z udziałem dostaw, usług lub robót budowlanych pochodzących z państw wymienionych w art. 16a u.p.z.p.;
• określenie, że nie dopuszcza ofert z udziałem robót budowlanych, dostaw lub usług pochodzących z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych.

Jak widać z powyższego przykładowego katalogu – uprawnienia zamawiającego są bardzo szerokie. Co bardzo istotne: literalne odczytanie nowelizacji ustawy wskazuje, że wobec wykonawców z państw trzecich niebędących stroną umowy międzynarodowej de facto nie ma w ogóle zastosowania zasada równego traktowania wykonawców.

Wątpliwe jest, czy zastosowanie ma w dalszym ciągu zasada proporcjonalności – tj. czy ograniczenia wobec wykonawców z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych muszą być w jakiś sposób uzasadnione potrzebami zamawiającego lub specyfiką zamówienia. Wydaje się jednak, że w chwili obecnej takiej potrzeby nie ma – wskazuje na to fakultatywność dopuszczenia takiego wykonawcy w ogóle. Zamawiający ma zatem pełną swobodę w kreowaniu warunków dla wykonawców z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych. Mniej korzystne warunki powinny być jednak jasno i precyzyjnie określone w dokumentach zamówienia.

Konsorcjum z niechcianym wykonawcą

PYTANIE 9: W postępowaniu ofertę złożyło konsorcjum, w którym jeden z wykonawców pochodzi z państwa trzeciego niebędącego stronami umowy międzynarodowej. Zamawiający nie dopuścił do udziału wykonawców z państw trzecich niebędących stronami umowy międzynarodowej. Jak należy postąpić?

ODPOWIEDŹ Podobnie jak w przypadku oferty złożonej samodzielnie, oferta złożona przez konsorcjum wykonawców, z których jeden pochodzi z państwa trzeciego niebędącego stroną umowy międzynarodowej podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5a u.p.z.p., w przypadku gdy zamawiający nie dopuścił do udziału takich wykonawców.

Postępowania wszczęte przed wejściem w życie nowelizacji

PYTANIE 10 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte 8 września 2025 r. (czyli przed wejściem w życie nowelizacji 9 września 2025 r.). Zamawiający, po otwarciu ofert, odrzucił ofertę wykonawcy pochodzącego z państwa trzeciego niebędącego stroną umowy międzynarodowej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5a u.p.z.p. Wykonawca w odpowiedzi odwołał się do Krajowej Izby Odwoławczej. Czy ma szanse wygrać?

ODPOWIEDŹ Zgodnie z treścią nowelizacji, w przypadku postępowań wszczętych przed jej wejściem w życie, zamawiający może odrzucić oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożone przez wykonawców z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych. Powyższe uprawnienie istnieje nawet, jeżeli zamawiający nie zawarł w dokumentach zamówienia ani w ogłoszeniu o zamówieniu żadnych postanowień dotyczących udziału wykonawców z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych.

Wykonawcy z państwa trzeciego niebędącego stroną umowy międzynarodowej nie przysługuje z tego tytułu żaden środek odwoławczy. Co więcej, zgodnie ze znowelizowanym art. 505 ust. 1a u.p.z.p., środki ochrony prawnej w ramach u.p.z.p. nie będą przysługiwały wykonawcy, uczestnikowi konkursu ani innemu podmiotowi, o którym mowa w art. 505 ust. 1 u.p.z.p., pochodzącym z państw trzecich niebędących stronami umów międzynarodowych. ©℗