Przegląd orzecznictwa: KIO wyjaśnia wątpliwości dotyczące postępowań o udzielenie zamówienia publicznego

► Sentencja. „W treści gwarancji nie było żadnej informacji czy choćby sugestii, że gwarancja dotyczyć miała oferty złożonej przez więcej niż jednego, wskazanego w jej treści wykonawcę. Zamawiający nie mógł mieć żadnej pewności, czy gwarancja rzeczywiście została wystawiona na podmiot, który złożył ofertę – tej okoliczności zamawiający nie zbadał. Zamawiający nie mógł mieć również pełnego przekonania, że w przypadku żądania wypłaty z gwarancji gwarant zrealizowałby żądanie zamawiającego. Problemem jest zatem brak całkowitej pewności co do skuteczności zabezpieczenia oferty przystępującego prawidłowo wniesionym wadium”.

► Stan faktyczny. Konsorcjum A, którego oferta została odrzucona w postępowaniu o zamówienie publiczne (dalej: odwołujący się), zaskarżyło wybór najlepszej oferty przez zamawiającego. W skardze odwołujący się wskazał, że gwarancja wadialna przedstawiona przez wybrane konsorcjum B została udzielona wyłącznie jednemu z wykonawców składających wspólnie ofertę. Jak zauważył, ani z treści gwarancji wadialnej, ani z aneksu wydłużającego jej ważność nie wynikało, by dotyczyła ona konsorcjum wykonawców. „Ścisła interpretacja par. 2 gwarancji powinna prowadzić do wniosków, że gwarant zabezpiecza wyłącznie interesy partykularne spółki (…), a nie pozostałych, nieznanych bynajmniej z treści gwarancji, konsorcjantów” – argumentował.

KIO przyznała mu rację. Stwierdziła, że literalna treść gwarancji złożonej przez tego wykonawcę daje podstawy do uznania, że zobowiązanym mógł być wyłącznie wykonawca wskazany w treści gwarancji wadialnej, a nie wszyscy wykonawcy wspólnie biorący udział w postępowaniu. Izba przy tym wskazała, że ma świadomość, że zdarzają się przypadki, gdy gwarant jako zobowiązanego wskaże wyłącznie lidera konsorcjum (nie zawierając żadnej informacji, że zabezpieczenie dotyczy oferty konsorcjum), ale w takich przypadkach wykonawca broniący swojej oferty jest w stanie bez trudu udowodnić, że wniosek o wydanie gwarancji został złożony przez konsorcjum. Ostatecznie KIO nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.

► Komentarz. Zamawiający prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego może żądać od wykonawców wniesienia wadium w celu zabezpieczenia złożonej oferty. W przypadku ofert składanych przez członków konsorcjum kwestia treści wadiów wnoszonych w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej od dłuższego czasu budziła wiele wątpliwości.

Uwaga! W orzecznictwie KIO występowały różne poglądy. Jednakże najnowsze orzecznictwo – zarówno KIO, jak i Sądu Okręgowego w Warszawie (Sądu Zamówień Publicznych) – wskazuje, że prawidłowa treść gwarancji powinna obejmować wszystkich członków konsorcjum (por. wyrok SO w Warszawie z 24 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 31/21).

Dopuszczono jednak mniej restrykcyjne podejście, uznając, że może dojść do niewskazywania „z nazwy” wprost wszystkich wykonawców, ale poprzez np.

• podanie w treści gwarancji, że przez wykonawcę należy rozumieć nie tylko wykonawcę, ale także podmioty, wraz z którymi zdecyduje się lub zdecydował się on złożyć ofertę,
• wyjaśnienie, że gwarant odpowiada za okoliczności leżące po stronie nie tylko zleceniodawcy, lecz „podmiotów powiązanych” czy „współwykonawców”, czy
• zaznaczenie, że wykonawca działa bądź zamierza działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów.

Zamawiający oceniając gwarancje wadialne złożone przez podmioty ubiegające się wspólnie o udzielenie zamówienia, powinien zatem sprawdzić, czy w gwarancji są wskazani wszyscy członkowie konsorcjum lub czy jest w niej zawarta informacja, iż zabezpiecza ona wspólnie złożoną ofertę.

Jak szczegółowe powinny być wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy?

► Wyrok KIO z 15 maja 2025 r., sygn. akt KIO 1597/25

► Sentencja. „W wyjaśnieniach koniecznie jest przedstawienie dojścia do matematycznego wyniku, czyli ceny zaoferowanej w ofercie. W tym stanie faktycznym żadnego rodzaju wyliczenia nie zostały przedłożone. Przedstawiono pewne dane, które mają charakter rozproszony i nie wiadomo, w jaki sposób składają się one na zaoferowaną cenę”.

► Stan faktyczny. W postępowaniu o zamówienie publiczne ogłoszonym przez gminę (dalej: zamawiający) oferta złożona przez jednego z wykonawców była o ponad 30 proc. niższa od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. W tej sytuacji zamawiający zastosował procedurę z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320; ost.zm. Dz.U. z 2025 r. poz. 794; dalej: p.z.p.), czyli wezwał do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. Wykonawca złożył wyjaśnienia w terminie, jednak zamawiający uznał, że nie spełniają one wymagań ustawowych, gdyż mają ogólny charakter oraz nie potwierdzają prawidłowości zaoferowanej ceny. Wykonawca w wyjaśnieniach posłużył się wieloma pojęciami nieostrymi, np. „cena została skalkulowana rzetelnie w oparciu o warunki rynkowe oraz koszt podobnych robót budowlanych”, „optymalne wykorzystanie ich możliwości i wpływa korzystnie na wysokość kosztów personalnych”, „niska fluktuacja”, „najwyższym poziomie rabatów”, „obniżyć koszt realizacji prac”. W związku z tym zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p.

Wykonawca odwołał się do KIO, ale Izba odrzuciła skargę. Stwierdziła, że w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych zamawiającemu odwołujący się nie posłużył się żadnymi dowodami czy wyliczeniami, które ukazałyby sposób dojścia do zaoferowanej ceny. Izba oceniła, że składający wyjaśnienia wskazał na różnego rodzaju korzystne dla niego okoliczności, ale nie przedstawił, w jaki sposób pozwala mu to na poczynienie oszczędności. W efekcie KIO również uznała, że złożone wyjaśnienia nie mogą zostać przyjęte z uwagi na ich ogólny charakter, który nie potwierdza zaoferowanej ceny. KIO dodała, że odwołujący nie może przedstawiać nowych dowodów na etapie postępowania odwoławczego, które miałoby potwierdzać zaoferowaną przez niego cenę.

► Komentarz. Wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny składane przez wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dość często nie spełniają podstawowych wymogów wynikających z przepisów prawa zamówień publicznych (dalej: p.z.p.), gdyż przedstawiają wyłącznie ogólne okoliczności, które nie są poparte środkami dowodowymi czy wyliczeniami. Tymczasem w ocenie KIO powinny być one rzeczowe, pełne i nie pozostawiać żadnych wątpliwości, że cena zaoferowana przez wykonawcę nie ma znamion rażąco niskiej, ponieważ obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.

Co istotne, wszystkie dowody i okoliczności w celu wykazania realności swojej ceny wykonawca powinien przedstawić właśnie w treści wyjaśnień. Natomiast na etapie postępowania odwoławczego przed KIO, odwołujący nie może formułować dalszych okoliczności i przedstawiać dowodów, które miały wykazać realność zaoferowanej przez niego ceny, gdyż argumentacja ta zostanie uznana za spóźnioną.

Zatem oceniając złożone wyjaśnienia, zamawiający musi do nich podejść w sposób rzetelny oraz sprawdzić, czy wykonawca przedstawił wyliczenia, które wyjaśniają sposób dojścia do zaoferowanej ceny. Zamawiający nie może bezrefleksyjnie przyjąć każdych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę.

Co może zamawiający w ramach powtórzenia czynności w toku postępowania?

► Wyrok KIO z 7 marca 2024 r., sygn. akt KIO 533/24

► Sentencja. „Dopuszczalne jest samodzielne podjęcie przez zamawiającego decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o ile zamawiający uzna, iż podjęte uprzednio czynności są obarczone wadą. Uprawnienie zamawiającego do poprawy własnych czynności w drodze unieważnienia tych, które zamawiający uznał za wadliwe, nie ma jednak charakteru nieograniczonego. Dopuszczalny zakres tego uprawnienia wynika z podstawowego celu prowadzenia postępowania, czyli udzielenia zamówienia i realizacji określonych potrzeb zamawiającego”.

► Stan faktyczny. Spór dotyczył unieważnienia przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Sytuacja w dużym skrócie wyglądała następująco: zamawiający otrzymał oferty od firm B, C i D. Wykonawcy C i D zostali wezwani do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jednak ich wyjaśnienia zostały ocenione w sposób negatywny, w efekcie zamawiający odrzucił ich oferty. Informacja o wyborze oferty firmy B jako najkorzystniejszej została udostępniona na platformie zakupowej, a także przesłana wszystkim oferentom. Jednak zaraz po tym zamawiający podjął decyzję o powtórzeniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Przed KIO tłumaczył to tym, że „uzyskał informacje, na podstawie których doszedł do przekonania, że w sposób wadliwy dokonał oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym w szczególności uznających zasadność odrzucenia ofert (...) S.A. i (...) Sp. z o.o. z uwagi na rażąco niską cenę, a w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty (...) S.A.”

Co jednak istotne, jak ustaliła później KIO, przed unieważnieniem czynności zamawiający dokonał ponownego szacowania wartości zamówienia i następnie wezwał dwóch odrzuconych wcześniej wykonawców do ponownego wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny. Ostatecznie została wybrana oferta pierwotnie odrzuconej firmy C.

Firma B złożyła odwołanie. KIO oceniając sprawę, zauważyła, że zmiana decyzji przez zamawiającego wynikała z tego, że dokonał on w trakcie postępowania ponownej analizy szacowanej wartości przedmiotu zamówienia i doszedł do przekonania, że wartość ta była zawyżona w stosunku do pierwotnie przyjętej wartości szacunkowej, co doprowadziło do przyjęcia nieprawidłowego punktu wyjścia oceny ofert w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający uznał więc, że odrzucenie ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. było przedwczesne.

W orzeczeniu Izba wyjaśniła, że dopuszczalne jest samodzielne podjęcie przez zamawiającego decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli uzna on, iż podjęte uprzednio czynności są obarczone wadą. Uprawnienie to nie ma jednak charakteru nieograniczonego. Izba stwierdziła, że w rozpatrywanej sprawie jedyną przyczyną, dla której zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia ofert wykonawców, było dokonanie aktualizacji wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, co miało skutkować ponowieniem oceny wyjaśnień cen ofert złożonych i wcześniej już ocenionych negatywnie przez zamawiającego. „Fakt aktualizacji wartości szacunkowej zamówienia nie może mieć znaczenia dla pierwotnie dokonanej oceny tego, czy wykonawcy udowodnili realność oferowanych przez siebie cen ofert” – stwierdziła KIO.

W konsekwencji KIO uznała, że unieważnienie czynności odrzucenia ofert obu wykonawców było w świetle ustalonego stanu faktycznego niezasadne. Zamawiający ocenił już wyjaśnienia tych wykonawców, a termin do zaskarżenia odrzucenia tych ofert już upłynął. Jak zauważyła KIO: „Zamawiający, wzywając (…) obu wykonawców do ponownych wyjaśnień cen ofert, dał im drugą szansę na wykazanie realnego charakteru tych cen, co w świetle ugruntowanego orzecznictwa jest niedozwolone i stanowi przejaw naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Powyższe naruszało również zasadę przejrzystości postępowania, zgodnie z którą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego musi zawierać jasne reguły, umożliwiające weryfikację prawidłowości ich stosowania oraz wcześniej ustalone kryteria, na podstawie których zamawiający podejmuje czynności. W niniejszym postępowaniu zamawiający, arbitralnie uznając, że wartość szacunkowa zamówienia została źle ustalona, dał szansę wykonawcom prawomocnie odrzuconym do poprawienia wyjaśnień wcześniej uznanych za niewystarczające do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny” – stwierdziła Izba.

► Komentarz. Powyższe orzeczenie potwierdza, że zamawiający w każdym prowadzonym postępowaniu ma prawo weryfikować swoje czynności, a jeśli uzna, że były one wadliwe – powinien je unieważnić.

Uwaga! Żaden z przepisów ustawy p.z.p. nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający w sytuacji powzięcia wątpliwości do prawidłowości swojego wcześniejszego działania unieważnił dokonaną czynność i ponownie przeanalizował, czy była ona zasadna.

Celem każdego z postępowań jest dokonanie zgodnego z przepisami prawa wyboru oferty, a w następstwie tego wyboru zawarcie umowy. Zatem jeżeli w trakcie prowadzonego postępowania zamawiający poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do prawidłowości dokonanej uprzednio czynności, to powinien on ją zweryfikować. Brak powyższej czynności po stronie zamawiającego może narazić go na zarzuty ze strony innych wykonawców, np. poprzez złożenie odwołania do KIO, a w postępowaniach, które są dofinansowane ze środków zewnętrznych, np. unijnych, na zwrot uzyskanego dofinansowania. Tym samym w przypadku poważnych wątpliwości co do prawidłowości podejmowanych przez siebie czynności zamawiający nie powinien uporczywie stać na swoim stanowisku wcześniej wyrażonym, a dokonać jej weryfikacji ponownie, aby usunąć wszelkie wątpliwości, które mogłyby być kwestionowane.

Uwaga! Wszelkie czynności w postępowaniu powinny być jednak przeprowadzone z poszanowaniem zasad ustanowionych w prawie zamówień publicznych, w szczególności tych dotyczących zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz proporcjonalności i przejrzystości. ©℗