Prywatność byłego milicjanta czy esbeka pod specjalną ochroną

Nawet osiem lat więzienia ma grozić za rozpowszechnienie bez zgody w internecie informacji dotyczących życia prywatnego funkcjonariusza (także byłego), których udostępnienie może spowodować zagrożenie jego bezpieczeństwa. Takiej ochrony nie mają ani politycy, ani sędziowie.

Wszystko dzięki wrzutce do kodeksu karnego dokonanej przy okazji nowelizacji kodeksu karnego wykonawczego i to na etapie trzeciego czytania. Po drugim czytaniu, kiedy projekt został z powrotem odesłany do komisji nadzwyczajnej ds. zmian w kodyfikacjach, posłowie Prawa i Sprawiedliwości zgłosili m.in. poprawkę dodającą do kodeksu karnego nowe przestępstwa z art. 223a oraz 223b. (patrz: grafika).

Pierwszy z tych przepisów penalizuje nawoływanie do udostępnienia informacji dotyczących życie prywatnego zarówno obecnych, jak i byłych „funkcjonariuszy organu powołanego do ochrony bezpieczeństwa publicznego” albo funkcjonariusza Służby Więziennej, których udostępnienie może spowodować zagrożenie bezpieczeństwa tych osób albo ich najbliższych. Grozić ma za to do trzech lat więzienia, czyli dokładnie tyle, ile dziś grozi za naruszenie nietykalności cielesnej funkcjonariusza publicznego (art. 222 k.k.).

Z kolei za podanie bez zgody policjanta czy strażnika więziennego takich informacji z życia prywatnego dodawany art. 223b przewiduje nawet pięć lat więzienia, a za umieszczenie ich w internecie – nawet do osiem lat pozbawienia wolności.

Przy czym, jak zwraca uwagę dr Tomasz Snarski z Uniwersytetu Gdańskiego, w odróżnieniu od wielu innych przepisów części szczególnej kodeksu karnego, w tym dotyczących naruszenia nietykalności cielesnej funkcjonariusza, te dodawane przepisy nie przewidują ani kary grzywny, ani ograniczenia wolności, lecz tylko karę pozbawienia wolności.

Niekonstytucyjna wrzutka do kodeksu karnego

W zgodnej opinii ekspertów dodanie nowych typów czynów zabronionych na etapie ostatniego czytania jest złamaniem art. 119 konstytucji. – To pierwsza podstawowa rzecz, którą należy podkreślać i piętnować. W ten sposób omija się cały prawidłowy proces legislacyjny, debaty, dyskusje i konsultacje, na co wielokrotnie zwracał uwagę Trybunał Konstytucyjny. A przecież proces legislacyjny nie może być farsą – mówi dr Snarski.

– Nawet jeśli nie zostanie on zaskarżony do TK, to sądy nie powinny stosować tych przepisów, bo w sposób oczywisty zostały uchwalone w niekonstytucyjny sposób – dodaje dr Wojciech Górowski z Uniwersytetu Jagiellońskiego.

Już na etapie dodawania poprawki zwracali na to uwagę sejmowi legislatorzy. Jednak posłowie rządzącej większości zignorowali te zastrzeżenia. Choć tłumaczenie przedstawicieli Ministerstwa Sprawiedliwości było dość… osobliwe.

– Jeżeli chodzi o zarzut pierwszy, formalny, czyli że poprawka znajduje się poza zakresem przedłożenia, to powiedziałbym, że w naszej ocenie ona jest na granicy przedłożenia, jednak nie poza jej zakresem. Skąd ten pogląd? Po pierwsze dlatego, że w oryginalnym przedłożeniu rządowym otwieramy kodeks karny, tam są przepisy karne, dlatego istnieje związek formalny. Po drugie celem tej nowelizacji k.k.w. jest zmiana sposobu odbywania kary pozbawienia wolności, czego immanentnym elementem są także funkcjonariusze Służby Więziennej, Służba Więzienna jako formacja, która dba o wykonanie kary – przekonywał Rafał Kierzynka, dyrektor departamentu legislacyjnego prawa karnego w Ministerstwie Sprawiedliwości.

Takie tłumaczenie przekonało Sejm, ale już nie wystarczyło w Senacie, który właśnie z powodu złamania konstytucyjnej zasady trzech czytań usunął dodawane przepisy. – Wobec naruszenia podstawowego standardu legislacyjnego niczego nie zmienia już ewentualna merytoryczna trafność regulacji, do czego jednak można mieć zastrzeżenia (w świetle przedstawionej Senatowi opinii regulacja ta powinna chronić ogół funkcjonariuszy publicznych i ich rodzin, a nie tylko wybrane grupy, tj. funkcjonariuszy SW i innych organów powołanych do ochrony bezpieczeństwa publicznego) – czytamy w stanowisku Senatu o wykreśleniu art. 223a i b. k.k.

Także podczas zgłoszenia tej poprawki jeszcze w Sejmie podnoszono argument, że ani posłowie, ani np. sędziowie nie są w ten sposób chronieni. Ostatecznie Sejm poprawkę Senatu odrzucił i ustawa zawierająca kontrowersyjne przepisy została przekazana prezydentowi.

Tymczasem zastrzeżeń konstytucyjnych jest więcej.

– Przepis budzi wątpliwości co do zgodności z zasadą dostatecznej określoności czynu zabronionego, która nakazuje, by obywatel, czytając przepis, od razu wiedział, co jest zabronione, a co nie – zwraca uwagę dr Wojciech Górowski z UJ.

Jakie jest ratio legis dodawanych przepisów kodeksu karnego?

- Wprowadzenie art. 223a k.k. i art. 223b k.k. uzasadnione jest koniecznością zapewnienia bezpieczeństwa funkcjonariuszy organów powołanych do ochrony bezpieczeństwa publicznego oraz funkcjonariuszy Służby Więziennej w związku z wysokim poziomem realnego i bezpośredniego zagrożenia, wynikającego z charakteru ich służby, w tym biorąc pod uwagę również obecną sytuację związaną z konfliktem zbrojnym w Ukrainie i możliwe działania hybrydowe przeciwko polskim służbom. Przedmiotem ochrony jest bezpieczeństwo funkcjonariuszy w świetle zagrożenia rozpowszechnianiem i udostępnianiem informacji, których ujawnienie może zagrozić bezpieczeństwu tych osób lub ich najbliższych – informują przedstawiciele Ministerstwa Sprawiedliwości.

Pytanie tylko, czy użyte sformułowania nie są tak szerokie, że w zasadzie dotyczą wszystkiego: od tego, gdzie dana osoba mieszka, czy ma żonę, dzieci (i gdzie się one uczą), jaki ma samochód, czy lubi sernik albo której drużynie kibicuje. To wszystko prowadzi do absurdu.

Jeśli obywatel powie koledze, że jego żona zdradza go z policjantem, to potencjalnie naraża tego ostatniego na zemstę ze strony zdradzonego męża. W świetle przepisu art. 223 b par. 1 informatorowi będzie zatem grozić kara od trzech miesięcy do pięciu lat. A czy można powiedzieć kurierowi, w którym domu mieszka sąsiad będący strażnikiem więziennym? Przecież tym kurierem lub osobą się za niego podającą może być były więzień, któremu ów strażnik zalazł za skórę. Przykłady można mnożyć. Wrzucenie na portal społecznościowy informacji o tym, że dany mundurowy korzysta np. z usług prostytutek niewątpliwie narazi go na niebezpieczeństwo, a przynajmniej powinno, ze strony małżonki.

– Oba te czyny, nawoływanie do udostępnienia informacji lub poinformowanie innej osoby, z założenia przynajmniej, mają charakter umyślny. To znaczy, że albo chcę, albo się godzę na to, że taka informacja może potencjalnie narazić kogoś na niebezpieczeństwo. Jednak nie sposób przewidzieć, które z informacji o życiu prywatnym funkcjonariusza rzeczywiście mogą spowodować niebezpieczeństwo. To jest klasyczny przepis właściwy państwu autorytarnemu, który zakazuje czegokolwiek mówić za plecami funkcjonariusza. Trochę jak kabaret. Ba, nawet jak kabaret będzie opowiadał dowcipy o policjancie, a któryś okaże się prawdziwy, to też może być problem – mówi dr Wojciech Górowski.

Niebezpieczeństwo nawet hipotetyczne

Suchej nitki na przepisach nie pozostawia też mec. Radosław Baszuk, adwokat specjalizujący się w prawie karnym.

– Po raz pierwszy widzę taki język formułowania normy prawa karnego. Przekazanie każdej informacji dotyczącej życia prywatnego będzie wyczerpywać znamiona czynu zabronionego. Po pierwsze chodzi o informacje, które mogą spowodować zagrożenie, a nie je powodują. Nawet nie mówi się o ryzyku spowodowana zagrożenia. Po drugie niebezpieczeństwo może być jakiekolwiek, bezpośrednie albo potencjalne. Może być zagrożenie dla osób, ale też dla mienia, a kto wie czy nie dla bezpieczeństwa prawnego – tłumaczy mec. Baszuk.

I wyjaśnia, że jeśli np. partnerka funkcjonariusza przekaże koleżance informacje o tym, że nie łoży on na utrzymanie dzieci (ale jeszcze nie wypełnia to znamion przestępstwa niealimentacji), to hipotetycznie stwarza to dla niego niebezpieczeństwo prawne i ekonomiczne. – A kara ośmiu lat z par. 3 art. 223b to już jest w ogóle szaleństwo. Przecież tyle grozi za oszustwo w typie podstawowym. Musiał to pisać ktoś, kto w życiu nie brał udziału stosowaniu prawa, na jakimkolwiek poziomie, od policjanta przez prokuratora do sędziego, i nie ma pojęcia, jak prawo funkcjonuje w realnym świecie. Bo tego się czytać nie da, a co dopiero próbować stosować – komentuje adwokat.

Ministerstwo Sprawiedliwości broni przepisów kodeksu karnego

- Przywołany sytuacja dotycząca „zdradzanego małżonka” w sposób oczywisty leży poza zakresem penalizacji wynikającym z art. 223a i art. 223b k.k., a jego przywołanie świadczy o niezrozumieniu ratio legis nowych unormowań. Przy ocenie zakresu stosowania przepisu prawa karnego należy mieć na uwadze przedmiot ochrony typu przestępstwa, współwyznaczający stronę przedmiotową czynu zabronionego. W przypadku przestępstw zawartych w Rozdziale XXIX Kodeksu karnego, grupującym przestępstwa przeciwko działalności instytucji państwowych i samorządu terytorialnego, przedmiot ochrony stanowi niezakłócone funkcjonowanie i wykonywanie zadań przez te instytucje i działających w ich imieniu funkcjonariuszy.

Wynikająca z przepisów tego rozdziału ochrona prawnokarna przysługująca funkcjonariuszom publicznym w ogólności, lub – jak w przypadku nowych przepisów – określonych ich kategoriom, związana jest więc nieodmiennie z koniecznością uchylenia zagrożeń związanych i wynikających z wykonywanych przez nich zadań służbowych, w szczególności o charakterze retorsji – zapewniają przedstawiciele ministerstwa.

Przedstawiciele resortu tłumaczą też, że znamię „informacje dotyczące życia prywatnego funkcjonariusza, których udostępnienie może spowodować zagrożenie bezpieczeństwa tego funkcjonariusza lub osoby dla niego najbliższej” należy odczytywać w sposób zobiektywizowany, a przy tym racjonalny.

- Oczywiste że nie chodzi o jakąkolwiek informację dotyczącą życia prywatnego funkcjonariusza (przykładem jest informacja, że ma on dzieci albo informacja dotycząca zawodu wykonywanego przez małżonka), lecz informacja o takim charakterze i stopniu szczegółowości, że w sposób oczywisty staje się ona samoistnym nośnikiem wiedzy możliwej do wykorzystania w sposób prowadzący do zagrożenia bezpieczeństwu funkcjonariusza (np. adres, numer rejestracyjny samochodu). Organy postępowania karnego, w szczególności sądy, nie powinny mieć najmniejszych trudności z prawidłową wykładnią tego znamienia – dodaje MS.

Kłopot w tym, że zanim przepis będą interpretować sądy, a wcześniej prokuratorzy, to najpierw muszą zrobić do odbiorcy normy prawnej, a więc… obywatele.

Tymczasem jak zwraca uwagę dr Snarski, problem stwarza też ustalenie kręgu osób chronionych tym przepisem. W art. 115 par. 13 pkt. 7 k.k. jest mowa o tym, że funkcjonariuszem publicznym jest „funkcjonariusz organu powołanego do ochrony bezpieczeństwa publicznego”, ale to pojęcie nie jest ustawowo zdefiniowane.

Przyjmuje się, że chodzi o służby i formacje mundurowe, takie jak: policja, Straż Graniczna, Służba Więzienna, Służba Celno-Skarbowa, Służba Ochrony Państwa czy służby specjalne (ABW, CBA, AW, SWW, SKW). Ale czasem to pojęcie jest rozciągane na inne formacje, jak: straż leśna, Straż Ochrony Kolei, straże Miejska, Łowiecka czy Rybacka.

Poza tym penalizowane mają być też czyny popełnione na szkodę byłych funkcjonariuszy „organu powołanego do ochrony bezpieczeństwa publicznego”, a co za tym idzie przepis obejmuje również tak byłych policjantów, jak i byłych milicjantów czy nawet funkcjonariuszy Służby Bezpieczeństwa. Nigdzie nie jest powiedziane, że chodzi o służby działające po 1989 r.

- Objęcie ochroną „byłych funkcjonariuszy milicji czy SB czy ZOMO” nie stanowiło celu leżącego u podstaw nowych rozwiązań, ani nie doprowadziło do objęcia ochroną wynikającą z nowych przepisów byłych funkcjonariuszy tych historycznych organów PRL – zapewaniają przedstawiciele Ministerstwa Sprawiedliwości. Zdaniem resortu występujące w art. 115 par. 13 pkt 7 k.k. określenie „funkcjonariusz organu powołanego do ochrony bezpieczeństwa publicznego albo funkcjonariusz Służby Więziennej” odnosi się do byłych funkcjonariuszy współczesnych organów powołanych do ochrony bezpieczeństwa publicznego, nie zaś do organów o charakterze historycznym, jakie stanowią MO, SB i ZOMO.

Jednak po pierwsze MS nie podaje żadnych argumentów na potwierdzenie tej wykładni, po drugie zapomina, że jest wielu byłych funkcjonariuszy policji, którzy są jednocześnie byłymi funkcjonariuszami milicji, ZOMO, a może nawet i SB (o ile przeszli pozytywnie weryfikację). Nawet gdyby przyjąć że art. 115 par. 13 pkt 7 odnosi się do współczesnych formacji, to ich byli przedstawiciele mogli być równocześnie funkcjonariuszami służb w PRL.

Represje przez prozaiczne sytuacje

– Jak przeciętna osoba niemająca wykształcenia prawniczego ma wiedzieć, jak się do tego zastosować? Skutek może być taki, że ludzie będą się bali mówić o życiu prywatnym osoby, która może nawet nie jest chroniona tym przepisem, ale jest związana z władzą lub jest funkcjonariuszem publicznym – zwraca uwagę dr Snarski. Przyznając, że bezpieczeństwo funkcjonariuszy służb mundurowych czy SW jest niezwykle istotne i takie osoby powinny mieć je zagwarantowane, nie tylko na służbie, lecz także w życiu prywatnym.

– Nie może być tak, aby funkcjonariusz SW bał się o losy swoich najbliższych. Tylko że zapewnieniu takiego bezpieczeństwa nie służy uchwalenie zmian w prawie karnym materialnym, lecz odpowiednie funkcjonowanie policji i służb bezpieczeństwa państwa. Uchwalenie takich przepisów nie spowoduje faktycznego wzmocnienia ochrony funkcjonariuszy, ale może spowodować to, że obywatele będą narażeni na represje karne w wielu prozaicznych sytuacjach, które w ogóle nie powinny zaprzątać im głowy. A już czymś całkowicie przesadnym jest współcześnie tworzenie przepisów, które przewidują karę pozbawienia wolności za słowa – dodaje dr Tomasz Snarski, który zauważa, że sama chęć dodania takich przepisów wiele mówi o stanie naszego państwa.

– Im mocniejsze państwo, tym siła funkcjonariuszy powinna wynikać z szacunku wobec nich, poważaniu ich pracy i wynikać z kultury politycznej i społecznej życia. A im słabsze państwo i im mniej w nim demokracji, tym więcej przepisów karnoprawnych, które różne grupy reprezentujące państwo mają chronić – zaznacza ekspert.