Wbrew swoim założeniom taka ustawa nie rozwiązałaby kryzysu wymiaru sprawiedliwości. Rodziłaby nowe zagrożenia dla mocy prawnej orzeczeń wydanych przez osoby następnie usunięte z urzędu sędziego przez generalne rozwiązanie prawne. Wprowadzałaby dyskusyjny „standard” odpowiedzialności zbiorowej i „standard” nierównego traktowania. Ustawowa czystka kadry sędziowskiej budowanej przez kilka lat nie wydaje się być narzędziem przydatnym ani dla usprawnienia wymiaru sprawiedliwości ani do wygaszenia ewidentnego konfliktu elit sędziowskich (narracyjnie o praworządność i dobro obywateli; realnie o podział wyższych stanowisk w sądownictwie). W przypadku zmiany konstelacji politycznej zapewne nastąpiłoby radykalne odrzucenie wszystkich wprowadzonych przez taką ustawę zmian.
Dyskusyjny jest argument założycielski o dyskwalifikującej nominacji sędziów ze strony upolitycznionej KRS.
Upolityczniona KRS a nominacje sędziowskie
Po pierwsze, obowiązująca Konstytucja w ogóle nie określa wprost kto powołuje członków KRS będących sędziami. Ustawa wskazująca, że „komponent sędziowski” KRS wybiera Sejm w oparciu o listy poparcia (jako skromny dowód akceptacji danej osoby ze strony fragmentu środowiska sędziowskiego) formalnie nie została uznana za sprzeczną z konstytucją przez Trybunał Konstytucyjny, nawet jeżeli ten zdewaluował swój autorytet. Bliżej mi do koncepcji, że sędziów powinni powoływać sędziowie. Niemniej stan prawny kształtowany ustawą jest taki jaki jest. Z dwojga złego lepsza jest zła ustawa niż dowolność w generalnym uznawaniu przez różne gremia (a zatem nie w konkretnej sprawie przez sąd), że zachodzi sprzeczność ustawy z konstytucją. Ponadto nawet jeżeli w konkretnej sprawie, w ramach rozproszonej wykładni konstytucyjnej, sąd stwierdzi, że jego zdaniem ustawa o KRS jest sprzeczna z konstytucją to stwierdzenie to ma walor prawny w tej konkretnej sprawie. Wadliwości w procedurze prowadzącej do powołania sędziego mogą być różnego rodzaju. Czy wadliwość sprowadzająca się do elementu elekcji części składu KRS jest na tyle intensywna, że skutkuje nieważnością nominacji sędziego? Nominowanego przez prezydenta. Dopuszczonego do sprawowania publicznego urzędu. Czy taka wadliwość miałaby wybiórczy efekt: dla niektórych sędziów byłaby dyskwalifikująca a dla niektórych nie?
Po drugie, nawet konstytucyjna formuła KRS nie jest odseparowana od świata polityki. Z mocy Konstytucji w KRS zasiadają politycy : Minister Sprawiedliwości, przedstawiciele Sejmu i Senatu. Prezydent RP wręczając nominację sędziowską jest także przedstawicielem świata polityki. Zasadnicza część spraw rozpoznawanych przez wymiar sprawiedliwości jest jednak wolna od jakiegokolwiek elementu politycznego.
Po trzecie, budzi wątpliwości wnioskowanie, że jeżeli politycy wybierają sędziów – członków KRS, to członkowie KRS dziedziczą „grzech pierworodny zainfekowania polityką” i dalej ten grzech pierworodny przechodzi na kandydata na sędziego i dalej nieusuwalnie trwa w osobie sędziego do końca jego służby. Nawet jeżeli KRS przepuścił słabych kandydatów na sędziów to nie jest to wystarczający powód aby demontować cały system.
Niebezpieczny precedens odpowiedzialności zbiorowej
Po czwarte usuwanie tzw. neo-sędziów byłoby ekscesem w świetle trudnych doświadczeń historycznych polskiego sądownictwa. W czasie IIWŚ ziemie IIRP, po przegranej kampanii wrześniowej, spotkał różny los formalny. Na części z nich ustanowiono tzw. Generalne Gubernatorstwo (GG). Na jego czele stanął dr praw Hans Frank (osądzony później jako zbrodniarz wojenny). Dnia 26.10.1939 r. wydano rozporządzenie o odbudowie wymiaru sprawiedliwości w GG. Władza sądownicza w GG była dualistyczna. Istniał nadrzędny pion niemiecki („Nur fur Deutsche”) i podrzędny (koncesjonowany) pion polski. W GG orzekało sto kilkadziesiąt sądów grodzkich (liczba ta ulegała zmianie równolegle do wydarzeń wojennych, a w tym wojny z ZSRR), a także sądy okręgowe i apelacyjne. W GG „zagospodarowano” zatem polski system wymiaru sprawiedliwości, a nawet utworzono w Radomiu nowy sąd apelacyjny, aby strukturę sądownictwa dostosować do okupacyjnej administracji, a w tym utworzenia Dystryktu Radomskiego. Natomiast działalność Sądu Najwyższego i sądownictwa administracyjnego była wygaszona. Nadzór administracyjny nad sądownictwem GG powierzono głównemu wydziałowi „sprawiedliwości” (Hauptabteilung Justiz) przy Urzędzie Generalnego Gubernatora. Wojna wojną. Okupacja okupacją. Ale życie życiem. Tytułem przykładu sąd grodzki w Warszawie w miesiącu kwietniu 1943 r. rozpatrywał aż 2244 sprawy karne i 1449 spraw cywilnych. Niemiecka myśl polityczno-prawna uznała, że nawet społeczeństwo „podludzi” przeznaczonych do eksploatacji, a długofalowo do eksterminacji potrzebuje sądownictwa. Na poziomie semantycznym w latach 26.10.1939 – 31.08.1941 było to nie – niemieckie „sądownictwo polskie”. Później w zasadzie używano nazwy „sądownictwo niemieckie” w GG.
Okupacyjne sądy w GG obsługiwała polska kadra sędziowska. Polskich sędziów obowiązywał okupacyjny nakaz pracy. Sędziowie aby orzekać musieli złożyć „deklarację posłuszeństwa i lojalności” wobec władz niemieckich. Podpisanie takiej deklaracji stanowiło oczywisty dylemat moralny. Sędziowie byli oni „na nowo” zatrudnieni. Nie mogli orzekać prawnicy pochodzenia żydowskiego. Ich miejsce zajęli sędziowie wypędzeni z ziem polskich wcielonych do III Rzeszy. Formuła wyrokowania, emblematy sądownicze były okupacyjne. Wyroki wydawano „w imieniu prawa”. Sądy w GG były związane przepisami okupacyjnymi (w publikatorach GG opublikowano ok. 1700 aktów okupacyjnych). Prawem II RP (cywilnym i karnym – materialnym i procesowym) sądy w GG były związane tylko o tyle, o ile nie było ono sprzeczne z przepisami GG. Można postawić tezę, że związek niemieckich przepisów dla GG z pojęciem właściwie rozumianej sprawiedliwości był mniej niż oszczędny.
Bilans ogólny polskiego sądownictwa w GG został raczej pozytywnie oceniony przez historyków i badaczy (np. Andrzej Wrzyszcz, Andrzej Szulczyński, Grzegorz M. Kowalski, Hubert Mielnik, i inni) i przez ówczesne prawo.
Dekret z 1945 r. i absolutorium dla sędziów GG
Zgodnie z dekretem z 6 czerwca 1945 roku o mocy obowiązującej orzeczeń sądowych, wydanych w okresie okupacji niemieckiej na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, wyroki i inne orzeczenia wydane przez sądy niemieckie (ujmując to w uproszczeniu obsadzone przez sędziów Niemców – część ziem IIRP zostało wcielonych do III Rzeszy) podczas okupacji były nieważne i nie miały skutków prawnych. Dekret przewidywał możliwość wznowienia każdego postępowania, choćby zostało ono zakończone prawomocnym wyrokiem (w sprawach np. o rozwód czy unieważnienie małżeństwa wyrokom można było nadać moc wsteczną). Niemniej w tym samym dekrecie w art. 11 stwierdzono, że „postępowanie przed sądami polskimi w okresie okupacji na terenie byłego Generalnego Gubernatorstwa i wydane przez te sądy orzeczenia są ważne”. To ewidentne absolutorium dla orzecznictwa sędziów GG.
W stosunku do polskich sędziów orzekających sądownictwie GG nie wyciągnięto żadnej odpowiedzialności zbiorowej. Były natomiast przypadki pociągania do odpowiedzialności indywidualnej.
Cienie PRL i brak rozliczeń po 1989 roku
Jeszcze trudniejszym wyzwaniem dla moralności sędziów okazały się czasy PRL. W czasach stalinowskich dochodziło do zbrodni sądowych na polskich obywatelach. Niechlubną kartę zapisali sędziowie sądów specjalnych. Ustawa z 20.7.1950 o zmianie prawa o ustroju sądów powszechnych deklarowała, że wymiar sprawiedliwości ma na celu ochronę ustroju demokracji ludowej i jej rozwoju w kierunku socjalizmu. Sądownictwo było zatem ważnym elementem aparatu represji. Wraz z odwilżą następowało również poluzowanie reżimu w sądownictwie. Niemniej przez cały okres PRL wielu sędziów było usłużnych wobec woli politycznej władz. Jak wiadomo sądownictwo nie przeszło jednak żadnej systemowej i kompleksowej weryfikacji kadrowej po roku 1989. Z uwagi na upływ czasu, zmiany jakie zaszły w wymiarze sprawiedliwości w ostatnim dziesięcioleciu trudno nazwać jako dekomunizację wymiaru sprawiedliwości.