Czy zamawiający, korzystający z art. 4 pkt 3 lit. h ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.; dalej: p.z.p.), jest uprawniony do przekazania dostawcy audiowizualnych lub radiowych usług medialnych, wytycznych, wskazówek dotyczących treści nabywanej audycji? Czy może przekazać dostawcy na przykład szczegółowy program audycji, preferowane metody i techniki jej realizacji? Czy może udzielić zamówienia publicznego, którego przedmiotem będzie zakup określonych wątków merytorycznych? Poniżej opinia UZP
JEST PROBLEM! URZĄD WYJAŚNIA
Zgodnie z art. 4 pkt 3 lit. h p.z.p. nie stosuje się ustawy do udzielania zamówień publicznych obejmujących zakup czasu antenowego lub audycji od dostawców audiowizualnych lub radiowych usług medialnych. Przepis ten stanowi implementację do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r., w sprawie zamówień publicznych, która weszła w życie 18 kwietnia 2014 r. (Dz.Urz. UE z 2014 r. L 94, s. 65; dalej: dyrektywa klasyczna).
Stosownie do art. 10 pkt b dyrektywy klasycznej jej przepisy nie znajdują zastosowania do zamówień publicznych udzielanych dostawcom audiowizualnych lub radiowych usług medialnych, których przedmiotem jest nabycie czasu antenowego lub dostarczenie audycji. Artykuł 10 pkt b dyrektywy klasycznej oprócz ww. wyłączenia określa również definicje „audiowizualnych usług medialnych” oraz „dostawcy usług medialnych”. Odsyła w tym zakresie do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/13/UE z 10 marca 2010 r. w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących świadczenia audiowizualnych usług medialnych (Dz.Urz. UE z 2010 r. L 91, s. 1; dalej: dyrektywa medialna).
Definicja usługi audiowizualnej i dostawcy
W świetle art. 1 ust. 1 pkt a ppkt (i) dyrektywy medialnej „audiowizualna usługa medialna” oznacza usługę w rozumieniu art. 56 i 57 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, za którą odpowiedzialność redakcyjną ponosi dostawca usług medialnych i której podstawowym celem jest dostarczenie ogółowi odbiorców przez sieci łączności elektronicznej audycji w celach informacyjnych rozrywkowych lub edukacyjnych. Taka audiowizualna usługa medialna jest przekazem telewizyjnym w rozumieniu lit. e niniejszego ustępu albo audiowizualną usługą medialną na żądanie w rozumieniu lit. g niniejszego ustępu. Zgodnie natomiast z art. 1 ust. 1 lit. d dyrektywy medialnej „dostawca usług medialnych” oznacza osobę fizyczną lub prawną, która ponosi odpowiedzialność redakcyjną za wybór audiowizualnej treści audiowizualnej usługi medialnej i decyduje o sposobie zestawienia jej treści.
W świetle art. 4 pkt 1 ustawy z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (t.j. Dz.U z 2016 r. poz. 639 ze zm.; dalej: u.r.t.), przenoszącej na grunt prawa polskiego postanowienia dyrektywy medialnej, „usługa medialna” definiowana jest jako usługa w postaci programu lub audiowizualnej usługi medialnej na żądanie, za którą odpowiedzialność redakcyjną ponosi dostawca i której podstawowym celem jest dostarczenie przez sieci telekomunikacyjne ogółowi odbiorców audycji w celach informacyjnych, rozrywkowych lub edukacyjnych, a także przekaz handlowy. Z kolei „dostawca usługi medialnej” to osoba fizyczna, osoba prawna lub osobowa spółka handlowa ponosząca odpowiedzialność redakcyjną za wybór treści usługi medialnej i decydująca o sposobie zestawienia tej treści, będąca nadawcą lub podmiotem dostarczającym audiowizualną usługę medialną na żądanie (art. 4 pkt 4 u.r.t.). Odpowiedzialność redakcyjna zaś to sprawowanie faktycznej kontroli nad wyborem audycji i sposobem ich zestawienia w programie lub katalogu (art. 4 pkt 3 u.r.t.).
Wyłączenie jest możliwe
Powyższe wyjaśnienia można odnieść do zagadnienia prawnego przedstawionego w pytaniu, tj. oceny, czy zamawiający, korzystający z ww. wyłączenia obowiązku stosowania przepisów p.z.p., jest uprawniony do przekazania dostawcy audiowizualnych lub radiowych usług medialnych, wytycznych, wskazówek dotyczących treści nabywanej audycji, czy może przekazać dostawcy w szczególności szczegółowy program audycji, preferowane metody i techniki jej realizacji i czy może udzielić zamówienia publicznego, którego przedmiotem będzie zakup określonych wątków merytorycznych. Należy wskazać, że przepisy nie wyłączają możliwości skorzystania z dyspozycji art. 4 pkt 3 lit. h w celu nabycia audycji audiowizualnych lub radiowych, gdy ich produkcja odbywa się przy współudziale innych podmiotów niż sam nadawca radiowy lub telewizyjny. Na gruncie wskazanych dyrektyw oraz w świetle ustawy o radiofonii i telewizji dopuszczalne jest skorzystanie z wyłączenia obowiązku stosowania p.z.p. w okolicznościach, gdy audycja przygotowywana jest przez dostawcę usług medialnych na podstawie przygotowanych przez podmiot zlecający scenariuszy, wytycznych lub wskazówek, jak również gdy mamy do czynienia z zakupem usługi samej emisji materiału przygotowanego przez podmiot niezależny od nadawcy.
W świetle art. 4 pkt 3 lit. h p.z.p. w związku z art. 10 pkt b dyrektywy klasycznej oraz art. 1 ust. 1 pkt a ppkt (i) dyrektywy medialnej zakup audycji telewizyjnej lub radiowej podlega wyłączeniu spod obowiązku stosowania przepisów ustawy p.z.p., gdy materiał nabywany jest od dostawcy audiowizualnej lub radiowej usługi medialnej, który jest podmiotem ponoszącym odpowiedzialność redakcyjną za treść programu telewizyjnego lub radiowego.
Odpowiedzialność za treść i układ
Pojęcie odpowiedzialności dostawcy usługi medialnej, do której odnoszą się zarówno przepisy dyrektyw, jak i ustawy o radiofonii i telewizji, należy rozumieć jako odpowiedzialność za treść i sekwencję programu radiowego lub telewizyjnego, którym w świetle art. 4 pkt 6 ustawy o radiofonii i telewizji jest uporządkowane zastawienie audycji, przekazów handlowych lub innych przekazów. W tym rozumieniu nie jest to odpowiedzialność nadawcy za merytoryczną treść audycji telewizyjnej lub radiowej, ale odpowiedzialność za kształtowanie programu, tj. wybór i dopuszczenie określonego przekazu telewizyjnego lub radiowego do emisji, a także za sposób i kolejność jego rozmieszczenia w czasie antenowym. Powyższe potwierdza również art. 13 ust. 1 i 2 ustawy o radiofonii i telewizji, zgodnie z którym nadawca jest uprawniony do kształtowania programu samodzielnie w zakresie zadań informacyjnych i ponosi odpowiedzialność za jego treść, przy czym nie narusza to odpowiedzialności innych osób za treść poszczególnych audycji, reklam lub innych przekazów radiowych lub telewizyjnych. Fakt ponoszenia odpowiedzialności nadawcy za treść programu nie wyłącza odpowiedzialności innych osób, tj. ich autorów lub producentów, za treść poszczególnych audycji.
Tym samym sytuacja, w której zamawiający będzie miał wpływ na treść, sposób i metody realizacji audycji telewizyjnej lub radiowej, nie zaburza odpowiedzialności programowo-redakcyjnej dostawcy usług medialnych, który może zdecydować o dopuszczalności emisji danego programu bądź z niej zrezygnować, gdy treść audycji będzie naruszała prawo lub zasady funkcjonowania nadawcy. W konsekwencji w okolicznościach wskazanych w pytaniu nie można wykluczyć możliwości skorzystania z prawa do odstąpienia od obowiązku stosowania przepisów p.z.p.
Art. 4 prawa zamówień publicznych
Ustawy nie stosuje się do: (...)
3) zamówień, których przedmiotem są: (...)
h) zakup czasu antenowego lub audycji od dostawców audiowizualnych lub radiowych usług medialnych, (...)
