Prezydent Francji zapowiedział, że obowiązek posiadania certyfikatu sanitarnego potwierdzającego szczepienie bądź nabycie odporności na COVID-19 ma dotyczyć osób wybierających się do kawiarni, restauracji, centrów handlowych, placówek medycznych, kulturalnych, planujących przejazd pociągiem. Czy widzi pan szansę dla takiego rozwiązania w Polsce?
Wychodząc z poziomu konstytucji, ale też Europejskiej konwencji praw człowieka, jest to możliwe. Mówi o tym art. 31 par. 3 ustawy zasadniczej: „Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia…”. Innymi słowy, dla ratowania wspólnego dobra, jakim jest niewątpliwie życie i zdrowie publiczne, można część naszych swobód ograniczyć. Co jest wyraźnie wskazane, musiałoby się to odbyć w formie ustawowej. Ustawodawca ma więc narzędzie, z którego mógłby skorzystać. Doświadczenie poprzednich fal pandemii pokazuje, że sięgnięto po inne rozwiązania, wątpliwe konstytucyjnie, czyli wprowadzanie ograniczeń rozporządzeniami. Rozwiązanie francuskie, gdzie nie ma obowiązku szczepień, pokazuje, że przyjęto perspektywę zachęty. Masz certyfikat, możesz więcej. Co ważne, ta grupa osób jest rozszerzona również o te, które przeszły COVID-19 lub mają negatywny wynik testu ważny 48 godzin. W ślad za tym ostatnim poszło jednak zlikwidowanie możliwości wykonywania bezpłatnych testów na koszt państwa poza sytuacją, gdy skieruje na nie lekarz. To rozwiązanie mogłoby się sprawdzić i w Polsce, tymczasem mamy nowelizowane rozporządzenie Rady Ministrów, które wprowadza ograniczenia w działalności gospodarczej i wyjątki od przyjętych limitów tylko dla zaszczepionych.
Prezydent Macron zapowiedział także obowiązkowe szczepienia dla medyków i pracowników placówek opiekuńczych. I znów – czy to rozwiązanie do skopiowania?
Zawody medyczne mają szczególny cel – dbanie o dobrostan innych, przez co są szczególnie narażone na zakażenie. To dobry przykład na wspomnianą możliwość sięgnięcia do ograniczenia konstytucyjnych praw i wolności z zachowaniem zasady proporcjonalności. Jest namacalna wartość, która wymaga ochrony. Oczywiście stosowna ustawa musiałaby wynikać z realiów, czyli aktualnego stanu pandemii, liczby zakażeń, tempa transmisji wirusa. Co do jednak samego wprowadzenia obowiązku szczepień, to w obecnym stanie prawnym władza ma narzędzie, by to zrobić. Chodzi m.in. o znowelizowany na początku pandemii art. 46 ustawy z 2008 r. o zapobieganiu chorobom zakaźnym, który mówi o możliwości rozszerzenia grupy osób podlegających obowiązkowym szczepieniom ochronnym oraz zakresu samych szczepień. Niestety rozporządzeniem. Istnieje już także katalog konsekwencji wobec osób, które się do obowiązku nie zastosują. Mam na myśli zarówno administracyjne kary pieniężne – nakładane przez sanepid – jak i kary za wykroczenie, czyli policyjne mandaty albo wnioski do sądu. To, oczywiście, budzi wątpliwości konstytucyjne, jednak rządzący nie widzieli przeciwwskazań do ich nakładania w odniesieniu do gromadzenia się, noszenia maseczek, wchodzenia do parków. Kolejne sądy podważają takie rozwiązania.
Dziś mamy limity, choćby na weselach, na basenach, które nie obowiązują zaszczepionych. Jak pan ocenia to rozwiązanie?
To sytuacja, w której powiedziano „a”, zapominając o „b”. Mamy słuszną ideę, by zachęcać do szczepień, ale jej realizacja jest wysoce nieumiejętna. Powiem mocniej: to nierzetelność legislacyjna, wręcz bylejakość. Z opinii UODO jasno wynika, że przedsiębiorcy świadczący usługi, w których obowiązują limity osób, nie mają prawa do pozyskiwania i przetwarzania danych osobowych dotyczących zaszczepienia. Rządzący chcą zapewne, by działo się to per facta con cludentia, ale podkreślę raz jeszcze, że przedsiębiorca nie ma dziś żadnych narzędzi. Zdany jest na zgodę klienta.
Innymi słowy: musi wierzyć mu na słowo?
Pytanie, jaką formę weryfikacji by przyjął. Ustną, oświadczenia na piśmie, pokazanie dokumentu otrzymanego w punkcie szczepień czy unijnego certyfikatu. W każdej z nich klient mógłby powołać się na ochronę danych osobowych. Dziś na mocy rozporządzenia RM sprawa wygląda tak, że za naruszenie zakazów, nakazów, w tym i limitów, odpowiada przedsiębiorca. Oczywiście, może potem dochodzić swoich praw w sądzie.
Choćby w sytuacji, jeśli uczestnicy np. wesela wprowadzą go w błąd co do liczby zaszczepionych gości?
Jeśli ktoś poinformuje o tym policję, która zjawi się z doraźną kontrolą, wiele zależeć będzie, na poziomie dowodowym, od tego, co wykaże przedsiębiorca. Czyli: czy zrobił wszystko, w granicach rozsądku, by zweryfikować klientów. Policja i sanepid mają te same narzędzia i katalog sankcji, co w przypadku egzekwowania noszenia maseczek czy prowadzenia działalności gospodarczej podczas czasowego zamknięcia branż. Mając do czynienia z prowizorycznym, niedookreślonym rozwiązaniem, przedsiębiorca jest pozostawiony sam z kłopotem. Bazuje się na jego inwencji i sile perswazji.
Czy przy przekraczaniu granicy mamy obowiązek okazania paszportu covidowego?
Tak. Mówią o tym przepisy unijne – dwa rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady z 14 czerwca 2021 r., regulujące odpowiednio sytuację obywateli UE oraz państw trzecich. I znów nie widzę tu sprzeczności z konstytucją czy Europejską konwencją praw człowieka. To ograniczenie wolności osobistej, zasady swobodnego przepływu osób, ale usprawiedliwione konkretnym celem.
Czy pracodawca może wymóc szczepienia na pracownikach?
Nie ma takich instrumentów prawnych, skoro nie zdecydował się na to ustawodawca. Pracodawcy zostają wyłącznie miękkie działania, czyli system zachęt. Tak samo pracodawca nie może zbierać informacji o tym, kto się zaszczepił, bo tu, oprócz RODO, w grę wchodzi ochrona praw pacjenta, tajemnic i dóbr osobistych, o czym mówią m.in. art. 23 i 24 kodeksu cywilnego.
Czy przedsiębiorca może odmówić obsłużenia osoby niezaszczepionej?
To sytuacja bardziej skomplikowana, bo mamy dziś normy różnie określające konsekwencje odmowy. Artykuł 135 kodeksu wykroczeń mówi: „Kto, zajmując się sprzedażą towarów w przedsiębiorstwie handlu detalicznego lub w przedsiębiorstwie gastronomicznym umyślnie bez uzasadnionej przyczyny odmawia sprzedaży towaru przeznaczonego do sprzedaży, dotyczyć może to np. restauracji, podlega karze grzywny do 5 tys. zł”. Czyli sprzedawca co do zasady odmówić nie może. I wystarczy przypomnieć głośną sprawę sprzedawczyni, która odmówiła obsługi klientki bez maseczki, za co została skazana w I instancji. Po tej sprawie wprowadzono jednak przepis (art. 46bb ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi) umożliwiający odmowę sprzedaży towaru klientowi bez maseczki. Co do odmowy wykonania usługi, np. wpuszczenia na basen albo do kina, to do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z czerwca 2019 r. również to było wykroczeniem. Jednak po głośnej sprawie drukarza z Łodzi, który odmówił przygotowania plakatu promującego ruch LGBT, sprawa trafiła przed TK, który uchylił ten zapis.
Rektorzy uczelni zwrócili się do MEiN o narzędzia, które pozwoliłyby im weryfikować, czy studenci są zaszczepieni, i na tej podstawie preferować tę grupę, choćby poprzez udział w zajęciach stacjonarnych, nie zdalnych. Mówią, że ich mogłyby obowiązywać te same limity, jak np. na koncertach. To możliwe?
Weryfikowanie – nie, bo jak wspomniałem ochrona danych osobowych stawia temu tamę. Konkretnych przepisów brak. Co do limitów, to nie widzę przeszkód, by zamknięte wykłady, ćwiczenia traktować jak wejścia do miejsc objętych limitami. Władze uczelni mają najlepszą wiedzę, jakie rozwiązania mogłyby pomóc im w realizowaniu na swoim terenie nadrzędnego celu: ochrony zdrowia publicznego. Ustawodawca powinien im to umożliwić.