Subskrybuj nas na Youtube
Jeżeli narusza ona zakaz reklamy, to nie wolno jej używać. Nawet jeśli organ nadzoru nie miał zastrzeżeń, gdy wydawał zezwolenie na prowadzenie placówki – uznał NSA.
Fakt, iż nazwa apteki została zarejestrowana przez odpowiedni organ w formie decyzji administracyjnej, nie oznacza automatycznie, że wyeksponowanie napisu zawierającego tę nazwę nie może stanowić niedozwolonej reklamy apteki. Tak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny.
Sprawa dotyczyła placówki nazwanej „Centrum Tanich Leków”. – Wyrok sądu nas cieszy. Szkoda tylko, że ponad sześć lat trzeba było czekać na stwierdzenie oczywistego faktu. Niemniej jednak lepiej późno niż wcale – komentuje Marek Tomków, wiceprezes Naczelnej Rady Aptekarskiej.
Początek sporu
Aby zrozumieć, czego dotyczył spór, trzeba prześledzić sprawę od początku. Otóż w 2012 r. spółka złożyła wniosek o wydanie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie „Apteka B. Centrum Tanich Leków”. Właściwy miejscowo wojewódzki inspektor farmaceutyczny nie miał zastrzeżeń do zgłoszenia, więc placówka zaczęła funkcjonować pod wybraną nazwą. Sęk w tym, że od 1 stycznia 2012 r. obowiązuje art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2211 ze zm.). Zgodnie z nim reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności są zabroniona, przy czym nie stanowi reklamy informacja o ich lokalizacji i godzinach pracy. W 2016 r. jedna z okręgowych rad aptekarskich zarzuciła, że „Centrum Tanich Leków” narusza zakaz reklamy aptek i poinformowała o sprawie wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Ten jednak nie dopatrzył się złamania prawa. Wskazał, że właściciel apteki posługuje się nazwą wpisaną do rejestru, a zatem prawa nie łamie. Innego zdania był organ II instancji, czyli główny inspektor farmaceutyczny. Uznał, że mogło dojść do złamania zakazu określonego w art. 94a ustawy. Wskutek sprzeciwu spółki sprawa trafiła do sądu. Najpierw sprawą zajął się wojewódzki sąd administracyjny, który przyznał rację organowi. Sprawa w efekcie trafiła do NSA.
Co powiedział sąd
NSA, który także stanął po stronie głównego inspektora farmaceutycznego, w uzasadnieniu do wyroku wskazał, że sam fakt poprawnej rejestracji nazwy apteki nie oznacza, że dopuszczalne jest szerokie posługiwanie się nią, jeśli byłoby to sprzeczne z innymi przepisami, w tym przypadku – z art. 94a prawa farmaceutycznego. Zatem należy przeanalizować, czy spółka wykorzystując swą nazwę, dopuszcza się niedozwolonej reklamy. Wyjaśnił, że choć ustawodawca w samej ustawie precyzyjnie nie określił, co jest reklamą apteki, to należy to pojęcie rozumieć szeroko. Przytoczył m.in. tezę z wyroku NSA z 28 września 2017 r. (sygn. akt II GSK 3346/15), zgodnie z którą reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków. Przypomniał, że szeroka jest też definicja z art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. nr 376, s. 21). „W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań” – stwierdził NSA. Według niego tak szerokie rozumienie pojęcia reklamy pozwala na przyjęcie, że „może być nią w pewnych przypadkach również użycie nazwy apteki zawierającej zwroty wartościujące, czy sugerujące korzyść związaną z zakupem, zachęcające do dokonania zakupów w konkretnej aptece”.
Spółka: to zgodna z prawem informacja
NSA nie uwzględnił jednak argumentacji spółki, która przekonywała, że nie łamie zakazu reklamy aptek, gdyż korzysta z ustawowego wyłączenia. Wskazywała, że ustawodawca przecież wskazał, że reklamą nie są podstawowe informacje o placówce. – Skoro inny przedsiębiorca może używać określenia X, dlaczego podobnie robić nie mogłoby „Centrum Tanich Leków”? – tak można streścić argumentację skarżącej. Przekonywała również, że zamieszczając nazwę w szyldzie, działała w zaufaniu do organów państwa. Bądź co bądź, wniosek ze wskazaną nazwą zaakceptował wojewódzki inspektor farmaceutyczny. Nie należy więc – zdaniem spółki – wyciągać wobec przedsiębiorcy negatywnych konsekwencji. To jednak – w ocenie sądu – powinno mieć jedynie wpływ przy ewentualnym wymierzaniu wysokości sankcji spółce. A za złamanie zakazu reklamy aptek grozi kara w wysokości do 50 tys. zł – zgodnie z art. 129b ustawy. Ustęp 2 tegoż artykułu określa, że „przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów”.
Setki podobnych przypadków
Zdaniem Marka Tomkowa wszyscy doskonale wiedzą, że wymyślne nazwy aptek, takie jak rozpatrywana w wyroku NSA, służyły jedynie obejściu prawa. A to nie zasługuje na aprobatę. – Dziwnym trafem od 2012 r. do inspekcji zaczęło trafiać wiele wniosków, w których nazwy aptek miały reklamowy charakter. W ten sposób powstawały nie tylko inne liczne centra tanich leków. Okazało się też, że w Polsce jest wiele pań Tatian, które czuły potrzebę założenia apteki pod swoim imieniem, czyli „Tania Apteka” – tłumaczy Marek Tomków. I dodaje, że niestety inspektorzy wnioski zatwierdzali.
Cieszy więc go, że NSA podzielił pogląd samorządu aptekarskiego. Samorząd wierzy bowiem, że wyrok NSA wywoła lawinę podobnych orzeczeń sądowych. Liczbę przedsiębiorców, którzy posługują się wątpliwymi nazwami, szacuje się bowiem obecnie na ok. 300. Wskutek zawiadomień okręgowych izb aptekarskich prowadzonych jest obecnie kilkadziesiąt postępowań. – Liczymy na to, że zarówno inspekcja farmaceutyczna, jak i wojewódzkie sądy administracyjne wczytają się w orzeczenie NSA – mówi Marek Tomków.
Z kolei część spółek ma nadzieję, że sądy postanowią orzekać bezpośrednio na podstawie konstytucji, uznając, że do złamania prawa nie doszło, choćby dlatego że zakaz reklamy aptek jest niezgodny z ustawą zasadniczą. I na potwierdzenie tego wskazują, że w Trybunale Konstytucyjnym od kilku lat czeka na rozpoznanie skarga, w której jeden z przedsiębiorców art. 94a prawa farmaceutycznego naruszenie wolności działalności gospodarczej. „Przyjęta przez sądy interpretacja (...) prowadzi do wniosku, że za reklamę apteki lub jej działalności należy uznać wszelkie podejmowane przez aptekę czynności mające na celu zwiększenie obrotów (...), nawet gdyby były przejawami jej profesjonalnej oferty i nawet wtedy gdy są propacjenckie i prozdrowotne. Interes pacjenta apteki nie jest więc w ogóle brany pod uwagę” – czytamy w skardze konstytucyjnej. Przy czym Ministerstwo Zdrowia deklaruje, że nie zamierza rezygnować z przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek. Zdaniem resortu jest on potrzebny, gdyż swoboda reklamowa na rynku aptecznym skutkowałaby szkodliwym dla ludzkiego zdrowia wzrostem konsumpcji leków.
Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 1986/18