Trudno dopuścić do łatania ustawowej luki w drodze rozporządzenia – uważają konstytucjonaliści. W sporze o aukcję LTE chodzi dziś o przynajmniej 7 mld zł
Aukcja na 19 rezerwacji częstotliwości z zakresów 800 MHz oraz 2,6 GHz została ogłoszona przez prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej przed rokiem – 10 października 2014 r. Wówczas sądzono, że skończy się najdalej po kilku miesiącach. Operatorzy telekomunikacyjni jednak licytują bez opamiętania i końca nie widać. A żaden przepis prawa dotychczas nie określał terminu, w którym aukcja musi się skończyć.
Jak wszyscy – z Urzędem Komunikacji Elektronicznej na czele – przekonują, aukcja ma fundamentalne znaczenie dla rozwoju rynku telekomunikacyjnego. Minister Administracji i Cyfryzacji Andrzej Halicki postanowił więc procedurę przyspieszyć i wydał rozporządzenie zmieniające wcześniejsze rozporządzenie w sprawie przetargu, aukcji oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitralnych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1472). Kluczowa zmiana? Nowy par. 31 ust. 1 wskazuje, że w przypadku niezakończenia II etapu aukcji (rozstrzygającego) w ciągu 115 dni aukcyjnych – w dniu wyznaczonym nie wcześniej niż po upływie 3 dni roboczych i nie później niż przed upływem 10 dni roboczych od zakończenia 115 dnia – etap się kończy. Tego dnia zostanie przeprowadzona jedna, ostateczna runda licytacji. Według nowych zasad wstrzymanie się przez uczestnika aukcji od złożenia oferty w ostatniej rundzie nie stanowi złożenia oferty aukcyjnej. Przedsiębiorcy tacy zostaną zatem wyłączeni z udziału w ostatniej rundzie drugiego etapu aukcji.
Co to oznacza? Zdaniem zwolenników rozwiązania zastosowanego przez ministra – szybsze zakończenie aukcji, a co za tym idzie szybsze zagwarantowanie Polakom powszechnego szybkiego dostępu do internetu. Zdaniem przeciwników – narażenie Skarbu Państwa na odpowiedzialność odszkodowawczą oraz żenującą praktykę zmieniania reguł w trakcie gry, co z kolei jest niekonstytucyjne.
Kluczowa decyzja
– Minister dolał oliwy do ognia, tak czy inaczej aukcja LTE musi zakończyć się skandalem – uważa jeden z czołowych specjalistów z zakresu prawa telekomunikacyjnego.
Jak wyjaśnia, niektórym operatorom zależy na tym, aby aukcja zakończyła się jak najszybciej, gdyż ich obecna oferta w zakresie dostępu do szerokopasmowego internetu jest słaba i ewentualna wygrana poprawiłaby ich sytuację. Innym zależy na przedłużaniu licytacji w nieskończoność – tym się nie spieszy, bo dysponują już satysfakcjonującą infrastrukturą.
– Przeciwstawne interesy przy sprawie wartej miliardy zł i niewątpliwie mającej wpływ na dalszy wieloletni rozwój poszczególnych firm: proszę sobie wyobrazić atmosferę panującą w branży – komentuje prawnik.
Jego zdaniem decyzja ministra była słuszna. Gdyby nie zainterweniował, okazałoby się najprawdopodobniej, że Polska nie miałaby szans na wypełnienie wymogów Europejskiej Agendy Cyfrowej. Zgodnie z nimi do 2020 roku każdy Europejczyk ma mieć dostęp do łącza o przepustowości co najmniej 30 Mb/s, a co najmniej połowa do łącza 100 Mb/s.
Wśród niezadowolonych z ingerencji ministra jest jednak spółka P4, operator sieci Play. Zaapelowała już do premier Ewy Kopacz, aby skorzystała z uprawnienia określonego w art. 149 ust. 2 zd. 2 konstytucji i zwróciła się do rady ministrów o uchylenie rozporządzenia.
Członkowie zarządu P4 podpisani pod pismem twierdzą, że akt wydany przez ministra administracji i cyfryzacji w oczywisty sposób narusza wiele konstytucyjnych norm, w tym zasadę demokratycznego państwa prawnego, zasadę legalizmu oraz zasadę swobody prowadzenia działalności gospodarczej.
Spółka swoje zarzuty udowadnia przedstawiając opinie piątki wybitnych konstytucjonalistów.
Zastrzeżenia ekspertów
Ci nie mają wątpliwości: regulacja narzucona przez ministra Halickiego narusza zasadę nieretroakcji prawa, która wynika z art. 2 konstytucji.
Profesor Sabina Grabowska podkreśla, że nowe regulacje będą ingerować w etap aukcji rozpoczęty ponad 200 dni przed wejściem w życie rozporządzenia. Tym samym – w ocenie ekspertki – uczestnicy procedury, którzy złożyli oferty w oparciu o uprzednio obowiązujące przepisy, zostali zaskoczeni. Możliwe zaś jest, że strategia udziału w aukcji przez nich przyjęta – gdyby obecne regulacje obowiązywały od samego początku – byłaby zupełnie inna.
Podobnego zdania jest prof. Stanisław Hoc. W swojej opinii przywołuje on jednak stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, zgodnie z którym zakaz retroakcji nie jest absolutny. Dopuszcza się od niego wyjątki, ale pod warunkiem, że są czynione w drodze ustawy i z usprawiedliwionych powodów, np. ze względu na dochowanie zasady sprawiedliwości społecznej (np. wyrok TK z 29 stycznia 1992 r., sygn. K 15/91). A w ocenie prof. Hoca nowe reguły dotyczące aukcji LTE niewątpliwie można uznać za krzywdzące dla podmiotów wykonujących działalność telekomunikacyjną. To zaś w oczywisty sposób narusza wskazaną zasadę sprawiedliwości społecznej.
Liczne zastrzeżenia formułuje również prof. Marek Chmaj. Zwraca między innymi uwagę na brzmienie art. 120 ustawy – Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 243 ze zm.), który stanowi, że minister właściwy ds. łączności określa w drodze rozporządzenia tryb ogłaszania, organizowania, przeprowadzania i zakończenia aukcji oraz warunki uczestnictwa w niej. Ten sam przepis wskazuje jednak równocześnie, że minister musi to zrobić, kierując się potrzebą zapewnienia obiektywnych, przejrzystych i niedyskryminujących żadnego uczestnika warunków oraz przejrzystych warunków podejmowania rozstrzygnięć. „Wprowadzenie analizowanej, retroaktywnej regulacji nie jest usprawiedliwione, ponieważ nie poprawi sytuacji prawnej podmiotów biorących udział w aukcji – wręcz może spowodować negatywne skutki organizacyjne i finansowe dla jej uczestników” – zaznacza fachowiec.
Krytycznie do działań ministra odnosi się również prof. Ryszard Piotrowski. Wyjaśnia, że projektodawca wskazał, iż chodzi o szybką i efektywną procedurę. Ale preambuła konstytucji wymaga, by działaniu instytucji publicznych zapewnić rzetelność i sprawność, a nie tylko sprawność – za cenę wprowadzania w rozporządzeniu rozwiązań, których nie ma w ustawie. „Trudno uznać, że potrzeba przyspieszenia toczących się procedur uzasadnia zmianę reguł postępowania w trakcie postępowania, a tym samym usprawiedliwia naruszenie pewności reguł telekomunikacyjnej działalności gospodarczej” – zaznacza w opinii konstytucjonalista.
Profesor Piotrowski cytuje zarazem uzasadnienie dołączone do projektu rozporządzenia, w którym stwierdzono, że „zaproponowany mechanizm zakończenia drugiego etapu aukcji przyczyni się do wypełnienia istniejącej luki prawnej w postaci wprowadzenia ograniczenia czasowego trwania aukcji”. To zaś zdaniem eksperta oznacza, że stwierdzono, iż luka ta zawarta jest nie tylko w rozporządzeniu, lecz także w ustawie. I tu tkwi problem: luki w ustawie – jak zaznacza prof. Piotrowski – nie można w zgodzie z konstytucją wypełniać rozporządzeniem, które przewiduje nieznany ustawie mechanizm zakończenia aukcji przez przekształcenie jej w przetarg bez zachowania warunków konkurencji.
Wsparcie awaryjne
Resort administracji jednak nadal uważa, że postąpił słusznie. Jak poinformował nas jego rzecznik Artur Koziołek, najistotniejszy jest interes publiczny. A tym bez wątpienia jest możliwie najszybsze udostępnienie wszystkim Polakom dostępu do szerokopasmowego internetu.
– Za przebieg aukcji odpowiada prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Proces, który został przygotowany przez szefa UKE, trwa bardzo długo. Oczywiste jest, że rozporządzenie, które ma charakter ogólny, pomoże ten proces usprawnić – twierdzi Koziołek.
I dodaje, że priorytetem jest, aby nie zwiększać opóźnienia, za które grożą sankcje ze strony Komisji Europejskiej.
Wygląda na to, że najlepszym podsumowaniem sytuacji są dziś słowa radcy prawnego Artura Piechockiego z kancelarii APLaw. Kilka dni temu w wywiadzie dla gazetaprawna.pl stwierdził on, że prezes UKE oraz ministerstwo znaleźli się między Scyllą a Charybdą. Z jednej strony bowiem zmierzają do ochrony użytkowników internetu i realizacji Agendy Cyfrowej, z drugiej jednak mogą narazić się na postępowania sporne z przedsiębiorcami.
