Pieniądze na nowoczesne oświetlenie ulic są, ale zagrożone

Z rządowego programu „Rozświetlamy Polskę” samorządy otrzymają prawie 1 mld zł na wymianę lamp na energooszczędne. Problem w tym, że część opraw nie jest ich własnością, ale spółek energetycznych. A to rodzi ogrom przeszkód prawnych.

W ramach programu „Rozświetlamy Polskę” gminy złożyły 1639 wniosków, a 1214 z nich otrzyma dofinansowanie. To może być zatem największa w historii naszego kraju akcja wymiany oświetlenia ulicznego. Duża część inwestycji stanęła jednak pod znakiem zapytania. Przyczyna? Lampy często są własnością spółek energetycznych, tymczasem pieniądze są przeznaczone dla gmin. To komplikuje całe przedsięwzięcie od strony prawnej. A proponowane przez spółki energetyczne formy współpracy – o czym alarmują gminy – często są nie do przyjęcia, bo ich akceptacja oznaczałaby naruszenie dyscypliny finansów publicznych i przepisów ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605; ost.zm. Dz.U. z 2023 r. poz. 1720). Ale od początku.

Kłopot za kłopotem

Problem można opisać na przykładzie Bobrowic. Tu 215 opraw oświetleniowych należy do spółki energetycznej, a pozostałych 287 – choć należą do gminy – jest zainstalowanych na sieciach oświetleniowych będących własnością spółki.

– Spółka energetyczna proponuje zawarcie umowy o współpracy i wydzierżawienie opraw, które mają podlegać wymianie. I to rozumiemy. Godzimy się nawet na zaproponowaną nam stawkę za dzierżawę – mówi wójt gminy Bobrowice Wojciech Wąchała. – Jednocześnie jednak spółka zastrzega sobie wyłączne prawo do wykonania usługi polegającej na eksploatacji i konserwacji oświetlenia ulicznego, czyli instalacji stanowiącej własność spółki oraz opraw posadowionych na niej. Przyznanie tego zlecenia ma zaś nastąpić z wolnej ręki. I tu rodzi się problem, bo to oznaczałoby ograniczenie konkurencyjności. A przecież po wydzierżawieniu i wymianie opraw ich właścicielem staje się gmina i to ona ma prawo wyboru wykonawcy, które to prawo zostałoby jej ograniczone. Problemem jest też to, że nie możemy przeprowadzić dwóch osobnych postępowań ‒ dla opraw należących do nas i dla tych należących do spółki energetycznej. Tego zabraniają bowiem zasady przyznawania dofinansowania ustanowione przez BGK, który na samą umowę dzierżawy się godzi. Z tych powodów nie możemy ruszyć z realizacją przedsięwzięcia – opisuje kłopoty gminy Wojciech Wąchała. Jak dodaje, w podobnej sytuacji jest ponad 30 samorządów z tego województwa, które otrzymały dotacje, oraz dziesiątki innych w Polsce.

Żądanie odpłatności

Zdaniem Zrzeszenia Gmin Województwa Lubuskiego (ZGWL), które postanowiło pomóc gminom swojego regionu w rozwiązaniu problemów, umowa przekazania urządzeń w celu ich modernizacji powinna być nieodpłatna, tymczasem spółki chcą zawarcia umowy najmu lub dzierżawy, mimo że gminy chcą dokonać tylko modernizacji urządzeń. – Proponowana przez spółki energetyczne naszym gminom współpraca zazwyczaj nie uwzględnia interesu obu stron i ekwiwalentności świadczeń czy poszanowania zasad wydatkowania środków publicznych – mówi Jakub Konopacki, główny specjalista ds. promocji, komunikacji i kontaktów z JST w ZGWL.

W ocenie stowarzyszenia, w sytuacji gdy instalacja stanowi własność zakładu energetycznego, gmina nie jest uprawniona do ponoszenia nakładów ze środków własnych na modernizację punktów oświetleniowych niebędących jej własnością. To powodowałoby bowiem udoskonalenie i zwiększenie wartości obcego majątku. Do tego utrzymanie punktów, o których mowa w art. 3 pkt 22 ustawy 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1385; ost.zm. Dz.U. z 2023 r. poz. 2029), nie obejmuje swoim zakresem modernizacji, a jedynie konserwacje. W rezultacie finansowanie przez gminę ze środków własnych modernizacji oświetlenia ulicznego, gdy właścicielem instalacji jest zakład energetyczny, jest niezgodne z prawem.

Grzegorz Kubalski, zastępca dyrektora Związku Powiatów Polskich, zwraca uwagę, że z prawnego punktu widzenia na gminie ciąży zadanie publiczne (własne) związane z oświetleniem ulic. Jeśli chce to zadanie realizować przy wykorzystaniu obcej infrastruktury, to musi w taki lub inny sposób uzyskać prawo do korzystania z niej. Zatem jego zdaniem nie ma przeszkód prawnych do zawarcia umowy dzierżawy lub wynajmu. Jednak powstaje pytanie, czy gmina powinna płacić za taką dzierżawę, skoro remontuje słupy, dając nowe oprawy LED. I tu Grzegorz Kubalski przyznaje, że nie powinna.

Nieodpłatne przekazanie po dzierżawie

Ale to niejedyna kość niezgody pomiędzy gminami a spółkami energetycznymi. Niektóre z firm domagają się, by po wygaśnięciu umowy dzierżawy zmodernizowane oprawy wróciły do spółki energetycznej nieopłatnie. A to dla gmin, które włożyły w nie swoje pieniądze, również oznaczałoby naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Według ZGWL sposób rozliczenia zmodernizowanych opraw oświetleniowych ujęty w umowach powinien uwzględniać normy prawne w zakresie wydatkowania publicznych środków finansowych zgodne z art. 44 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1270; ost.zm. Dz.U. z 2023 r. poz. 1872). A zatem po wygaśnięciu umowy na czas inwestycji nowo powstałe oprawy mogą być przez gminę przekazane spółce energetycznej, ale z należnym samorządowi ekwiwalentem. – Oczekujemy po prostu wykupu nowych opraw po cenie, która uwzględniałaby ich modernizację. Spółka energetyczna nie odpowiada jednak na nasze pisma w tej sprawie – mówi wójt gminy Bobrowice.

Stary dylemat w nowej wersji

Jak podkreśla Konrad Różowicz, partner w Ziemski & Partners Kancelaria Prawna Kostrzewska, Kołodziejczak i Wspólnicy, program „Rozświetlamy Polskę” ukazał na szeroką skalę problem, z którym już wcześniej borykała się część samorządów, które miały zamiar z własnych środków modernizować oświetlenie uliczne.

– W przypadku wielu gmin infrastruktura oświetleniowa co najmniej w części pozostaje w zasobie majątkowym operatora, a nie jednostki samorządu terytorialnego. Stan ten, w połączeniu z utrudnieniami w poczynieniu racjonalnych ustaleń z monopolistami branżowymi, uniemożliwia wprowadzenie efektywnych rozwiązań. Z tego powodu w przeszłości niektóre gminy decydowały się na budowę całkowicie nowej i własnej infrastruktury, konkurencyjnej względem tej, która pozostaje w zasobie operatora. Niestety możliwość zastosowania takiego scenariusza została zablokowana w programie „Rozświetlamy Polskę”, albowiem jego regulamin wprost przewidywał, że przedmiotem inwestycji może być jedynie modernizacja istniejącego oświetlenia, a wniosek o dofinansowanie nie mógł obejmować budowy nowych instalacji oświetleniowych, zastępujących istniejące – zaznacza Konrad Różowicz. Ekspert dodaje, że gminy poszukujące wyjścia z tej trudnej prawnie sytuacji mają zasadniczo do wyboru jeden z co najmniej trzech scenariuszy, ale w każdym z nich istnieją pewne ryzyka i trudności.

Rozwiązanie 1: Użyczenie i przetarg

Pierwsze proponowane rozwiązanie ma charakter dwuetapowy i obejmuje uzyskanie przez gminę tytułu prawnego do infrastruktury, np. na podstawie umowy użyczenia czy dzierżawy, oraz przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wymianę opraw na ledowe.

W przywołanym wariancie ujawniają się jednak pewne problemy. Pierwszy to dopuszczalność czynienia przez gminę nakładów na mieniu podmiotu trzeciego. Ogólną zasadą przy wykonywaniu zadań własnych przez gminę jest zakaz dokonywania nakładów na mienie cudze, do którego gmina nie ma żadnego tytułu prawnego. Tak jest, o ile przepisy nie stanowią inaczej, na co zwracają uwagę regionalne izby obrachunkowe. Przykładem jest pismo RIO w Gdańsku z 9 listopada 2020 r. (nr RP.0441/86/44/1/2020) i stanowisko RIO w Lublinie z 17 sierpnia 2022 r. (nr RIO.V.070.49.2022). Lubelska izba wskazuje, że „przepisy prawa nie określają, iż gmina może realizować zadania publiczne wyłącznie przy wykorzystaniu nieruchomości stanowiących jej własność. Mając na uwadze powyższe, izba zwraca uwagę, iż przy realizacji zamierzonego przedsięwzięcia miasto powinno mieć w szczególności na uwadze art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych. W praktyce oznacza to, że umowa użyczenia powinna należycie zabezpieczać interes majątkowy gminy poprzez rozliczenie nakładów po jej wygaśnięciu z uwzględnieniem środków zainwestowanych przez miasto na obcym gruncie. W ten sposób zostanie zabezpieczony interes finansowy JST. W przypadku zachowania powyższych warunków w ocenie izby nie będzie ryzyka naruszenia dyscypliny finansów publicznych – przytacza poglądy RIO Konrad Różowicz. Dodaje, że podobnie wypowiedziała się również RIO w Poznaniu w piśmie z 31 grudnia 2021 r. (znak WA-0280/78/2021), podkreślając, że „przy podejmowaniu decyzji o sposobie wykorzystania zakupionej aparatury medycznej należy rozważyć umowę użyczenia, gdzie nie dochodzi do wyzbycia się własności przez gminę i użyczający (gmina) pozostaje właścicielem określonego majątku, a jego pozycja jest niejako «silniejsza» odnośnie do władztwa nad określonym składnikiem majątku”.

Przywołane stanowiska RIO, jak podkreśla ekspert, wskazują na warunkową możliwość realizowania przez gminy inwestycji na mieniu cudzym, przy odpowiednim zabezpieczeniu interesu JST, m.in. poprzez ustanowienie odpowiednich postanowień kontraktowych w zakresie rozliczenia poczynionych nakładów. Z założenia rozliczenie to powinno nastąpić wraz z zakończeniem okresu dzierżawy, a ten ze względu na wynikający z programu okres trwałości powinien trwać co najmniej przez pięć lat od zakończenia inwestycji. W konsekwencji umowy dzierżawy powinny być umowami wieloletnimi. Po tym okresie powstanie podstawa rozliczenia nakładów, a reguły tych rozliczeń najlepiej dookreślić precyzyjnie w treści samej umowy.

– Zawarcie w umowie odpowiedniego rozliczenia uchyla zasadniczo problem niedozwolonej pomocy publicznej gminy na rzecz spółki, albowiem ta druga nie otrzymuje niczego pod tytułem darmowym, a jedynie wykupuje nakłady modernizacyjne poczynione przez gminę na mieniu oddanym w dzierżawę. Materia ta musi być jednak analizowana w kontekście konkretnych rozwiązań i postanowień umów. Gminy nie powinny przekazywać zmodernizowanego majątku bez uzyskania stosownej odpłatności. Takie rozwiązanie nie tylko rodziłoby znaczne ryzyko naruszenia finansów publicznych, a po stronie operatora oznaczałoby powstanie niedozwolonej pomocy publicznej – zaznacza Konrad Różowicz.

Drugą problematyczną kwestią jest zgodność zawarcia takiej umowy z reżimem zamówień publicznych. Jeżeli będziemy mieli do czynienia z umową odpłatną (np. dzierżawy), to z założenia będzie ona zamówieniem publicznym, a w konsekwencji prawdopodobny jest wymóg zawarcia jej w zgodności z p.z.p. W tym zakresie zasadne wydaje się jednak przyjęcie dopuszczalności udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 p.z.p. – Jeżeli gmina chce przeprowadzić modernizację opraw na majątku cudzym i mieć pewność, że zostanie zapewniona trwałość inwestycji, w tym w zakresie osiągnięcia celu, to zapłata za takie korzystanie z majątku operatora nie narusza prawa. Zawarcie przez gminę umowy odpłatnej nie będzie naruszać reguł finansów publicznych. Należy przy tym wskazać, że z założenia remont opraw ma sprzyjać gminie, albowiem będzie generować niższe rachunki za prąd, a dodatkowo po zakończeniu umowy dzierżawy powstanie podstawa rozliczeń nakładów poczynionych na infrastrukturze oświetleniowej – tłumaczy Konrad Różowicz.

Ekspert podkreśla jednak, że w praktyce operatorzy warunkują zawarcie umowy dzierżawy lub użyczenia od wprowadzenia w niej zapisów, iż to oni staną się podmiotem modernizującym oprawy, w ten sposób ograniczając uprawnienia gminy do samodzielnego poczynienia nakładów.

Rozwiązanie 2: Tryb niekonkurencyjny

W drugim scenariuszu jest zawierana umowa o charakterze mieszanym lub też umowa użyczenia/dzierżawy z zobowiązaniem do zawarcia umowy dostawy w trybie niekonkurencyjnym. Jak zauważa Konrad Różowicz, za stanowiskiem prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wyrażonym w wyniku kontroli doraźnej prezesa UZP z 28 grudnia 2015 r. (znak: UZP/DKD/WKZ/421/62(5)/15/KG KNZ/29/15) należy wskazać, że takie rozwiązanie nie powinno naruszać przepisów p.z.p. – Jak uznał prezes UZP w ww. stanowisku, w tamtej sprawie przedsiębiorstwo energetyczne było w momencie wszczęcia postępowania właścicielem części urządzeń oświetleniowych na terenie gminy miasta Szczecin, jednocześnie w złożonym oświadczeniu nie wyraziło zgody na podejmowanie działań na jego własności przez podmioty trzecie. Tym samym co do urządzeń oświetleniowych będących własnością przedsiębiorstwa energetycznego zachodziły podstawy do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b p.z.p. – przytacza argumentację UZP mec. Konrad Różowicz.

Inne pomysły

Trzeci pojawiający się scenariusz rozwiązania problemu polega na zorganizowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację opraw z jednoczesnym zobowiązaniem wykonawcy do uzyskania zgody na przeprowadzenie modernizacji na majątku operatora. Rozwiązanie to rodzi jednak zdaniem ekspertów wiele problemów związanych ze specyfiką otwartokonkurencyjnych postępowań o udzielenie zamówień publicznych.

ZGWL sugeruje jeszcze czwarty scenariusz: proponuje wykupienie infrastruktury oświetleniowej od operatora i przeprowadzenie przez gminę nakładów na majątku własnym.

Zdaniem prawników z perspektywy gmin byłoby to rozwiązanie optymalne i najlepsze. Sęk w tym, że operator będący właścicielem tejże infrastruktury nie ma obowiązku jej sprzedaży.

– Wątpliwie jest, aby operatorzy byli chętni do sprzedaży infrastruktury. Dotychczas takiej chęci nie dało się zaobserwować, a tym bardziej trudno oczekiwać jej w momencie, w którym dzięki posiadanej pozycji będą mogli uzyskać profity wynikające z realizacji inwestycji w ramach programu – zauważa Konrad Różowicz. I dodaje, że można sobie oczywiście wyobrazić sytuację, że przeniesienie infrastruktury miałoby następować bez zgody operatora, tj. w formule wywłaszczeniowej, oczywiście wtedy nieodzowne byłoby ustanowienie stosownych przepisów, wprowadzających taką regulację. Ale takie rozwiązanie wydaje się mało prawdopodobne. Dlatego, jego zdaniem, bardziej realnym sposobem dojścia do własności wydaje się uzyskanie zgody operatora na zawarcie umowy dzierżawy z opcją wykupu własności infrastruktury po upływie okresu trwania stosunku dzierżawnego. Rozwiązanie to jednak umożliwi uzyskanie prawa do całej infrastruktury dopiero po upływie określonego czasu. Przez cały ten okres gmina będzie płacić stosowny czynsz.

Przy czym zdaniem Grzegorza Kubalskiego tego, co sugeruje ZGWL, czyli roszczenia co do prawa do wykupu, gminy nie mają. – Mogą się oczywiście kontraktowo umówić z zakładami energetycznymi – zauważa Kubalski.

ZGWL w swoim piśmie do senatorów i posłów na Sejm zwrócił ponadto uwagę na konieczność pilnego uregulowania zasady wzajemnych rozliczeń nakładów inwestycyjnych, trybu tworzenia zamówień z wolnej ręki oraz warunków uzyskiwania tytułu prawnego do majątku spółki energetycznej w celu realizacji rządowego programu. ©℗

opinia

Błędy z początków transformacji

Problem z brakiem własności infrastruktury oświetleniowej, jaki powstał w związku z realizacją programu „Rozświetlamy Polskę”, wynika z błędów popełnionych na początku transformacji ustrojowej i późniejszego skutecznego działania lobby firm energetycznych. Poszczególne spółki energetyczne otrzymywały na własność sieci energetyczne włącznie ze słupami, na których często znajdowały się też lampy oświetlenia ulicznego. Od pewnego czasu, kiedy pojawia się kwestia wymiany tych lamp na energooszczędne, część firm stawia gminom wygórowane żądania albo utrudnia wymianę lamp. W końcu im mniej efektywna energetycznie lampa, tym więcej prądu się sprzedaje. Gminy w przeszłości już postulowały zmianę przepisów, uporządkowanie kwestii własności, ale apele te rozbiły się o ocenę, że dotychczasowe (stare) punkty świetlne nie są własnością publiczną, ale spółek prawa handlowego – tym samym nie jest dopuszczalna ich komunalizacja.