Kontrolerzy Urzędu Zamówień Publicznych, którzy zweryfikowali kontrakt na dziesięcioletni najem biurowca dla Urzędu Miasta w Lublinie, nie mieli żadnych wątpliwości. Wyłączenie pozwalające na pominięcie przepisów o zamówieniach publicznych można zastosować tylko przy najmie już istniejącego budynku. Tymczasem prezydent Lublina podpisał umowę na etapie dziury w ziemi. Biurowiec miał zostać wybudowany od podstaw i z uwzględnieniem wymagań samorządu. Trudno w tej sytuacji mówić o najmie. To umowa o roboty budowlane, a ta powinna zostać zawarta w jednym z konkurencyjnych trybów, np. w przetargu nieograniczonym. Do takich samych wniosków doszła Krajowa Izba Odwoławcza w wydanej ostatnio uchwale, w której nie uwzględniła zastrzeżeń zgłoszonych przez Lublin do wyników kontroli.

Budynek musi istnieć

Urząd Zamówień Publicznych przeprowadził kontrolę po zawiadomieniu wysłanym przez posła Krzysztofa Michałkiewicza (PiS). Na początku 2014 r. zauważył on ogłoszenie, w którym miasto szukało przestrzeni biurowych dla swoich urzędników.

– Ogłoszenie dotyczyło najmu 14 tys. mkw. powierzchni biurowej. Wybrano ofertę firmy, która dopiero zamierza stawiać budynek. Co więcej, wcześniej miasto sprzedało tejże firmie działkę, na której obiekt miał zostać wzniesiony – mówi poseł.

Umowę najmu zawarto na 10 lat.

– W tym czasie czynsz prawdopodobnie przewyższy cenę zakupu budynku na własność. Prezydent zapowiada jednak, że odkupi go już po dwóch latach, co w ocenie prawników w sposób jednoznaczny wskazuje na próbę obejścia przepisów o zamówieniach publicznych – dodaje Krzysztof Michałkiewicz.

Sądy o wyjątku dotyczącym najmu

Sądy o wyjątku dotyczącym najmu

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Prezydent miasta powołał się na art. 4 pkt 3 lit. i ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.).

– Zgodnie z nim ustawy nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem jest nabycie własności nieruchomości oraz innych praw do nieruchomości, w szczególności dzierżawy i najmu – tłumaczyła DGP w listopadzie 2014 r. Beata Krzyżanowska, rzecznik prezydenta. Kontrolerzy UZP nie zgodzili się jednak z tą argumentacją.

„Wyłączenie następuje tylko w przypadku nabycia lub najmu nieruchomości z gotowym już obiektem budowlanym, który nie został wykonany na polecenie zamawiającego, czyli bez wcześniejszego określania jego wymagań” – napisano w wynikach kontroli.

Uznanie argumentacji miasta tak naprawdę oznaczałoby, że z rynku zamówień publicznych praktycznie zniknęłyby inwestycje związane ze stawianiem budynków. Zamiast tego zamawiający mogliby zawierać umowy nazywane umowami najmu, a w rzeczywistości tylko je udające. Wykonawcy budowaliby obiekty ściśle według ich wskazówek, a po kilku latach wynajmowania odsprzedawaliby administracji.

„Nie wystarczy nazwać umowy umową najmu, by taką się stała” – podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu uchwały. „Gmina Lublin de facto zamawia wykonanie (wybudowanie) budynku, który następnie ma wynająć. Sam budynek ewidentnie jest wznoszony na zamówienie gminy, gdyż w innym przypadku inwestor w ogóle by go nie wybudował albo wybudował w innym czasie i w inny sposób” – wyjaśniła KIO (sygn. KIO/KD 57/15).

Zarówno UZP, jak i KIO odwołali się nie tylko do polskich przepisów, ale i dyrektywy 2004/18/WE zwanej klasyczną.

– Z art. 16 lit. a tej dyrektywy wynika wprost, że wyłączenie stosowania procedur udzielania zamówień publicznych dotyczy nabycia lub dzierżawy (na gruncie polskiego prawa – najmu) istniejących budynków. Zatem wyłączenie nie może dotyczyć obiektów przyszłych, jeszcze nieistniejących. Aby zamawiający mógł kupić lub wynająć budynek – musi to być bezwzględnie obiekt istniejący – podkreśla Anita Wichniak-Olczak, dyrektor departamentu informacji, edukacji i analiz UZP.

Umowa kontynuowana

Prezydent Lublina Krzysztof Żuk nie zgadza się z interpretacją UZP i KIO. – Podtrzymujemy stanowisko, iż zawarta umowa najmu podlega wyłączeniu. Nie zgadzamy się z twierdzeniami, że nosi ona cechy umowy o roboty budowlane – mówi Beata Krzyżanowska, rzecznik prezydenta.

– Gmina Lublin nie jest inwestorem. Nie ponosi jakichkolwiek kosztów związanych z budową. Najem nie dotyczy całości obiektu. Wytyczne zawarte w umowie najmu odnośnie do wymogów, jakie mają spełniać pomieszczenia na potrzeby Urzędu Miasta Lublin, w żaden sposób nie oznaczają, iż gmina zleciła zaprojektowanie obiektu budowlanego – przekonuje.

Zwraca też uwagę, że UZP nie sformułował żadnych wniosków pokontrolnych.

– Nie sposób obecnie twierdzić, iż umowa najmu została zawarta z naruszeniem prawa. O tym ostatecznie może orzec tylko sąd – przekonuje.

Miasto zamierza kontynuować umowę. Zgodnie z nią pomieszczenia dla urzędników mają zostać oddane w 2017 r. UZP może jednak złożyć pozew o unieważnienie kontraktu. Na razie nie wiadomo, czy to uczyni: trwają analizy wyników kontroli. Wiadomo za to, że przesłane zostanie zawiadomienie do rzecznika dyscypliny finansów publicznych, który będzie musiał zdecydować, czy wszcząć postępowanie przeciwko prezydentowi.

Ziemia, na której ma powstać biurowiec, jeszcze niedawno należała do miasta. Dopiero w 2013 r. sprzedało tę działkę. Urzędnicy podkreślają, że zrobiono to w otwartym przetargu, uzyskując cenę o ponad 3 mln zł wyższą od wywoławczej.

Dlaczego mając grunt, Lublin nie zdecydował się po prostu wybudować ratusza? Miasto tłumaczy to brakiem środków i analizami ekonomicznymi. Jednocześnie jednak już podczas wyborów samorządowych w 2014 r. prezydent Krzysztof Żuk mówił o odkupieniu budynku po dwóch latach najmu (taką możliwość zapisano w umowie).

Miasto podkreśla, iż to nie ono ponosi koszty budowy obiektu. Zauważyła to również w swojej uchwale KIO. Skład orzekający zaznaczył jednak, że w tej sytuacji administracja mogła udzielić koncesji na roboty budowlane czy skorzystać z partnerstwa publiczno-prywatnego. Tyle że to również wymaga przeprowadzenia procedur, które zostały zignorowane.