Można wyłączyć przy wyliczaniu wskaźnika spłaty z art. 243 ustawy o finansach publicznych poręczenie udzielone samorządowej spółce. Wtedy gdy ta samodzielnie wykonuje zadania JST współfinansowane ze środków unijnych
Katalog zadań własnych samorządów obejmuje sprawy wymienione w ustawach ustrojowych. Wykonują one również zadania z zakresu administracji rządowej nałożone na mocy odpowiednich ustaw. Istnieje kilka sposobów wykonywania zadań przydzielonych jednostkom samorządu terytorialnego (JST), przy czym dla niniejszego artykułu istotne znaczenie ma wykonywanie zadań przez spółki prawa handlowego tworzone na podstawie ustawy z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 2011 r. nr 45, poz 236 ze zm.). W myśl art. 2 ustawy gospodarka komunalna może być prowadzona przez JST w formie samorządowego zakładu budżetowego lub spółki prawa handlowego. Przy wyliczaniu wskaźnika spłaty zadłużenia istotne jest wyłączanie poręczeń i gwarancji, udzielonych własnym spółkom prawa handlowego i innym samorządowym osobom prawnym w przypadku realizacji przez nie zadań współfinansowanych ze środków unijnych. Sprawa nabiera szczególnego znaczenia, począwszy od 2014 r. z uwagi na ścisłe uzależnienie uchwalania budżetu JST od zachowania relacji z art. 243 ustawy o finansach publicznych.
Potrzebny program naprawczy
Opinie o projektach budżetów na 2015 r. wydane na podstawie art. 13 pkt 3 i 13 ustawy z 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (Dz.U. z 2012 r. poz. 113 ze zm.) wskazują, że w porównaniu do ubiegłego roku zwiększyła się liczba jednostek, które tego wymogu nie są w stanie spełnić. W takiej sytuacji, zgodnie z art. 240a ustawy o finansach publicznych, regionalne izby obrachunkowe mają prawo wezwać te jednostki do przedłożenia programu naprawczego, który zawiera pewne ograniczenia w gospodarce finansowej i zmierza do jej uzdrowienia. Taki program opracowywany jest na trzy kolejne lata budżetowe i zawiera:
wanalizę stanu gospodarki finansowej jednostki ze wskazaniem przyczyn, które zagrażają realizacji zadań publicznych,
wplan przedsięwzięć naprawczych wraz z terminarzem ich wprowadzenia w celu usunięcia występujących zagrożeń i doprowadzenia do spełnienia wymogów określonych w art. 242–243 ustawy,
wprzewidywane efekty planowanych do wdrożenia przedsięwzięć wraz z podaniem ich wyliczenia.
Niewłaściwa interpretacja
Kwestią niezwykle istotną jest więc prawidłowe wyliczenie dopuszczalnego wskaźnika spłaty zadłużenia determinującego możliwości uchwalenia budżetu. Praktyka wskazuje, że nie zawsze tak jest ze względu na, jak się wydaje, niewłaściwą interpretację przepisów prawa. Wątpliwości dotyczą wymienionych na wstępie wyłączeń przy wyliczaniu wskaźnika spłaty zadłużenia, a w szczególności:
wpomniejszania kwot długu, przypadających do spłaty w danym roku, o poręczenia spłaty kredytów udzielonych własnym spółkom, które wbrew ustawie o gospodarce komunalnej nie są wykonawcami zadań JST dofinansowanych ze środków Unii Europejskiej, oraz
wokresu korzystania przez JST z wyłączeń w przypadku wykupów papierów wartościowych oraz spłat kredytów i pożyczek, zaciągniętych w związku z umową na realizację programu, projektu lub zadania finansowanego przy udziale środków unijnych.
Problem pierwszy wiąże się z tworzeniem spółek prawa handlowego na podstawie ustawy o gospodarce komunalnej. Podkreślić należy, że ustawa mówi wyraźnie o tworzeniu własnej spółki w celu wykonywania zadań JST. To wskazuje, że spółka utworzona na mocy uchwały organu stanowiącego powinna być wyposażona w odpowiedni potencjał techniczny, kadrowy i finansowy. Chodzi o to, aby szeroko rozumiany potencjał wykonawczy umożliwiał faktyczne wykonanie zadań statutowych spółki, gdyż w innym przypadku tworzenie jej praktycznie nie znajduje uzasadnienia.
Zbyt skromne środki
Praktyka wskazuje jednak, że dość często powoływane przez samorządy spółki prawa handlowego posiadają rozbudowane statuty, w których zapisane są jednocześnie zadania inwestycyjne, remontowe i usługowe, np. budowa oczyszczalni ścieków i sieci kanalizacyjno-ściekowej, utrzymanie zieleni, zimowe utrzymanie oraz naprawa i budowa dróg, budowa obiektów sportowych itd. Tak szerokiemu rodzajowo zakresowi działalności nie odpowiadają jednocześnie przydzielone środki rzeczowe, finansowe i osobowe, niezbędne do wykonania zadań. Najczęściej są one skromne i zupełnie nieproporcjonalne do poważnych i trudnych zadań, zapisanych w statutach. W takich przypadkach powszechną praktyką jest przejmowanie przez spółki zadań od macierzystych jednostek, ale nie w celu ich faktycznego wykonawstwa, lecz pełnienia funkcji bezpośredniego inwestora. Ze względu na brak mocy wytwórczych spółka do wykonania przyjętego zadania wybiera podmiot trzeci zgodnie z ustawą z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.). Przekazanie spółce zadania oznacza, że staje się ono jej zadaniem własnym, które wprost finansuje, nadzoruje i rozlicza z faktycznym jego wykonawcą. Należy jednak przypomnieć, że według art. 15 ust. 1 prawa zamówień publicznych zamawiający może tylko powierzyć przygotowanie lub prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego własnej jednostce organizacyjnej lub podmiotowi trzeciemu. W takim przypadku podmioty te pełnią tylko funkcję pełnomocników, a ich udział w procedurze kończy się na przygotowaniu lub przygotowaniu postępowania w myśl art. 7a prawa zamówień publicznych, bez przejęcia funkcji bezpośredniego realizatora zadania. Tymczasem stosowana forma realizacji zadań polega na tym, że mimo przejęcia zadania przez spółkę, to JST faktycznie finansuje jego realizację poprzez odpowiednie podwyższanie kapitału spółki. Zdarza się również tak, z uwagi na występujący najczęściej brak środków własnych, że spółka zaciąga kredyt bankowy, którego uzyskanie wymaga poręczenia przez jednostkę, która ją utworzyła. Spłata kredytu zaciągniętego przez spółkę następuje również przez JST, poprzez coroczne podwyższanie jej kapitału, do momentu całkowitego zakończenia spłaty zaciągniętego zobowiązania.
To nieprawidłowo
Przedstawiony sposób realizacji zadań, oprócz nieuzasadnionego w świetle obowiązujących przepisów powierzenia spółce nieposiadającej możliwości wykonawczych bezpośredniego prowadzenia zadania prowadzi w konsekwencji do nieprawidłowości w gospodarce finansowej JST.
Polegają one na tym, że:
wkredyt zaciągnięty przez spółkę na realizację zadania nie jest liczony do długu publicznego danej jednostki samorządu terytorialnego, który ustalany jest według obowiązującego rozporządzenia ministra finansów z 28 grudnia 2011 r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego (Dz.U. z 2011 r. nr 298, poz. 1767).
wwyłączenie przy wyliczaniu wskaźnika spłaty zadłużenia poręczenia udzielonego spółce wg art. 243 ust 3 pkt 2 ustawy o finansach publicznych nie znajduje uzasadnienia, gdyż spółka nie wykonuje zadania jednostki, w rozumieniu ustawy o gospodarce komunalnej,
wpełnienie przez spółkę funkcji swoistego rodzaju pośrednika nie znajduje uzasadnienia w świetle ustawy - Prawo zamówień publicznych,
wwyboru wykonawcy zadania faktycznie dokonuje spółka, co oznacza bezprawne wyprowadzenie z JST udzielania zamówień w trybie przepisów o zamówieniach publicznych.
Takie działanie prowadzi do niedopuszczalnego zaniżania ogólnej kwoty długu jednostki, a w konsekwencji do nieuzasadnionego zmniejszenia wskaźnika spłaty zadłużenia o tego rodzaju poręczenia.
Tymczasem wyłączenie przy wyliczaniu wskaźnika spłaty według art. 243 ustawy udzielonego spółce poręczenia może mieć miejsce jedynie wtedy, gdy własnymi siłami wykonuje ona zadania JST wspófinansowane ze środków UE. Wydaje się, że taka jest istota tworzenia własnej spółki przez jednostkę samorządu terytorialnego.
Przypomnieć trzeba, że zgodnie z wyrokiem NSA z 11 sierpnia 2005 r. (sygn. akt II GSK 105/05) przepisy prawa zamówień publicznych nie mają zastosowania w sytuacji, kiedy następuje powierzenie przez gminę zadań uzyteczności publicznej utworzonej przez nią jednostce organizacyjnej (drogą aktu kreującego tę jednostkę). Od tego czasu w komentarzach, opiniach i orzecznictwie sądowym zgodnie dominuje pogląd, że wykonywanie zadania własnego JST przez utworzoną w tym celu spółkę prawa handlowego nie wymaga stosowania prawa zamówień publicznych. Powstaje jednak zasadnicze pytanie. Czy jest zgodne z przepisami prawa tworzenie własnej spółki, jeżeli z góry zakłada się, że nie będzie ona w stanie wykonać określonego zadania, np. wybudować hali sportowej, oczyszczalni ścieków, kanalizacji sanitarnej? Chyba że powołana spółka będzie zajmować się czynnościami administracyjno-biurowymi, ale czy w takim przypadku jest potrzeba jej tworzenia, skoro takie czynności, przy odpowiedniej obsadzie osobowej, z powodzeniem mogą być wykonane przez pracowników urzędu.
Okres wyłączeń
Drugi problem, który również wiąże się z ustalaniem dopuszczalnego wskaźnika spłaty zadłużenia, to okres wyłączeń z tytułu kredytu lub pożyczki, które zaciągnięte zostały na wyprzedzające finansowanie zadań ze środków pochodzących z UE. Według art. 243 ust. 3 ustawy w czasie nie dłuższym niż 90 dni, licząc od momentu zakończenia realizacji inwestycji i otrzymania refundacji ze środków unijnych, wyłącza się zaciągnięty kredyt lub pożyczkę na refinansowanie, ze wskaźnika spłaty zadłużenia. Wątpliwości interpretacyjne dotyczą dokładnie przepisu art. 243 ust. 3 pkt 1, w którym mowa o wykupach papierów wartościowych oraz spłatach rat kredytów i pożyczek, zaciągniętych wg art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy o finansach publicznych w związku umową zawartą na realizację programu, projektu lub zadania finansowanego przy udziale środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Przyjęta i obowiązująca interpretacja stanowi, że termin zakończenia realizacji programu lub projektu jest równoznaczny z dokonaniem przez instytucję finansującą ostatniej płatności. Następuje to po stwierdzeniu poprawności wykonania przedmiotu dofinansowania i osiągnięcia wcześniej przyjętych efektów użytkowych. Pogląd, że wyłączenie spłaty kredytu zaciągniętego na prefinansowanie może mieć miejsce również po upływie dłuższym aniżeli 90-dniowy okres, o którym mowa powyżej, nie znajduje uzasadnienia. Jeżeli w oznaczonym terminie ustawowym przedmiotowy kredyt zostanie spłacony po otrzymaniu refundacji ze środków UE, to wyłączenie jest bezprzedmiotowe, gdyż z tego tytułu nie występuje zadłużenie jednostki.
Jeżeli zaś z jakichś względów, np. przeoczenia lub obowiązku zwrotu otrzymanych środków unijnych, mimo zakończenia i rozliczenia zadania spłata kredytu na prefinansowanie w ciągu 90 dni nie zostanie dokonana, to w następnych okresach brak jest podstaw do odliczenia i przypadające do spłaty raty obciążają wskaźnik spłaty zadłużenia JST.
Poruszone powyżej zagadnienia mają istotne znaczenie przy ocenie spełniania wymogu z art. 243 ustawy przez jednostki samorządu terytorialnego. Jest to kluczowy problem związany z uchwalaniem budżetu, gdyż może prowadzić do wprowadzenia i realizacji programu naprawczego w trybie wymienionego wcześniej art. 240a ustawy o finansach publicznych.
Dlatego też ten aspekt sprawy trzeba mieć na uwadze w trakcie nadzoru i kontroli spełniania wymogów wynikających z art. 243 ustawy o finansach publicznych.
WAŻNE
Szeroko rozumiany potencjał wykonawczy spółki powołanej przez JST powinien umożliwiać faktyczne wykonanie zadań statutowych, w innym przypadku tworzenie jej praktycznie nie znajduje uzasadnienia
WAŻNE
Przepisy prawa zamówień publicznych nie mają zastosowania w sytuacji, kiedy następuje powierzenie przez gminę zadań użyteczności publicznej utworzonej przez nią jednostce organizacyjnej
Ciagłe problemy ze wskaźnikiem
Poręczenia i gwarancje udzielane samorządowym osobom prawnym realizującym zadania JST w ramach programów finansowanych przy udziale środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych budzą wątpliwości. Zwłaszcza gdy mamy do czynienia ze środkami publicznymi pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej oraz z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA). Kwestie te poruszaliśmy już wcześniej w artykułach: „Samorządowa firma powinna posiadać odpowiedni potencjał” DGP nr 202 z 17 października 2012 r. oraz „Co jest długiem, a co można zeń wyłączyć w zgodzie z nowymi regulacjami o finansach publicznych” DGP nr 219 z 13 listopada 2013 r. Chodzi o tworzenie zakładów budżetowych i spółek prawa handlowego w celu wykonywania zadań przypisanych jednostkom samorządu terytorialnego. W obydwu artykułach zwrócona została uwaga na wyłączenia ze wskaźnika spłaty zadłużenia liczonego według art. 243 ustawy z 29 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz 885 ze zm.).
Podstawa prawna
Ustawa z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 2011 r. nr 45, poz. 236 ze zm.).
Ustawa z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.).