Mieszkańcy mogliby mniej płacić za wywóz odpadów. Jednak korzystne oferty firm startujących w przetargach są odrzucane, bo przepisy nie przewidziały ujemnych cen.
/>
/>
W części przetargów śmieciowych dochodzi do niecodziennych sytuacji – za niektóre rodzaje odpadów firmy nie tylko nie chcą brać od gminy pieniędzy, lecz także proponują dopłatę – nawet sto kilkadziesiąt złotych za tonę. Powód jest prosty – na odsprzedaży posortowanych surowców wtórnych można zarobić. Niestety oferty te są odrzucane. Zgodnie z definicją ceny nie może być bowiem ona wyrażona wartością ujemną.
Kara za rzetelność
– To paradoks. Firmy, które na podstawie swojej dotychczasowej działalności rzetelnie kalkulują ofertę i uwzględniają możliwość odsprzedaży makulatury czy aluminium z zyskiem, są za to karane. A tracą na tym mieszkańcy, którzy muszą więcej płacić za wywóz śmieci – ocenia Hubert Tański, radca prawny w kancelarii CMS Cameron McKenna.
Taka sytuacja wydarzyła się m.in. w przetargu zorganizowanym przez gminę Żory. Dwie firmy podały ujemną cenę jednostkową za odbiór i zagospodarowanie odpadów posegregowanych. W jednej z tych ofert cena za tonę śmieci nieposegregowanych wyniosła 453 zł, a za tonę posegregowanych: minus 162 zł. Ostateczna kwota była wyrażona wartością dodatnią. Gminni urzędnicy uznali jednak, że nawet sumy jednostkowe nie mogą być ujemne i odrzucili zarówno tę, jak i drugą ofertę. Spór trafił do Krajowej Izby Odwoławczej, lecz ta doszła do wniosku, że przepisy nie pozwalają na inną wykładnię.
– Aby dokonać prawidłowego rozliczenia umowy, każdy wykonawca powinien wyrazić w wartościach pieniężnych nie tylko cenę łączną (całkowitą), lecz także jednostkowe, które stanowią, jako ryczałtowe ceny jednostkowe, podstawę kalkulacji na etapie składania oferty i rozliczenia wynagrodzenia na etapie realizacji usługi – uzasadnił wyrok przewodniczący składu orzekającego i prezes KIO Paweł Trojan (sygn. akt KIO 1290/13, KIO 1299/13 – sprawy połączone).
Odwołał się przy tym do ustawy o cenach (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 385)
– Zgodnie z jej art. 3 ust. 1 pkt 1 cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, zaś art. 3 ust. 1 pkt 2 definiujący cenę jednostkową posługuje się terminem zdefiniowanym w przepisie go poprzedzającym – a zatem cena jednostkowa również powinna zostać wyrażona w jednostkach pieniężnych i jedynym elementem, który ją odróżnia od ceny całkowitej, jest to, iż ustala się ją za jednostkę danego towaru (usługi), a nie za całe świadczenie – wyjaśnił przewodniczący.
Efekt – korzystne oferty musiały zostać odrzucone, mimo że były poprawne merytorycznie, a jedyny ich błąd to zaoferowanie dopłat do odbioru posegregowanych śmieci. Ta sama argumentacja została powtórzona także w innych orzeczeniach (np. sygn. akt KIO 1153/13 oraz KIO 1287/13 i KIO 1332/13).
Zapłacą obywatele
– Patrząc na literalne brzmienie przepisów, trudno się nie zgodzić z oceną KIO. Trudno też jednak nie dostrzec, że przepisy te działają na niekorzyść obywateli, którzy ostatecznie będą musieli zapłacić więcej – komentuje Tomasz Michalczyk z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.
Wykonawcy składający oferty z ujemnymi cenami przekonywali, że ostatecznie i tak zamawiający będzie musiał im płacić. Po prostu od ceny za śmieci nieposegregowane odliczy kwoty wynikające z odbioru odpadów posegregowanych.
Artur Wawryło z Centrum Obsługi Zamówień Publicznych zgadza się z tą argumentacją.
– Ceny jednostkowe tak aprawdę są podawane wyłącznie na potrzeby ustalenia ostatecznej zapłaty. A skoro ta będzie dodatnia, to nie doszukiwałbym się niezgodności z ustawą o cenach – tłumaczy.
I dodaje, że w doktrynie podkreśla się, iż zapłata nie musi mieć charakteru pieniężnego. A w tym przypadku zapłatę stanowiłyby surowce wtórne, które może zagospodarować wykonawca.
Wyjątek od reguły
Prawie wszystkie wydane do tej pory wyroki utrzymują linię orzeczniczą uznającą ujemne ceny za niedopuszczalne. Wyjątek stanowi orzeczenie dotyczące przetargu zorganizowanego przez gminę Siewierz (sygn. KIO 1159/13). Ta jednak już w specyfikacji przewidziała możliwość wystąpienia ujemnych cen i wręcz obligowała wykonawców do wskazania zakładanego zysku ze sprzedaży surowców wtórnych. W projekcie umowy wskazano też metodologię rozliczeń, która to uwzględniała.
– To ważna wskazówka dla innych organizatorów przetargów, by formułując postanowienia specyfikacji, przewidywali możliwość wystąpienia takich sytuacji. Dzięki temu nie będą musieli odrzucać korzystnych cenowo ofert – podkreśla Artur Wawryło.
Ustawa nie pozwala na cenę ujemną
Izba w odwołaniach dotyczących przetargów śmieciowych zajmowała się ostatnio kwestią podawanych przez wykonawców jednostkowych cen ujemnych, pojawiającą się przede wszystkim przy odbiorze i zagospodarowaniu odpadów zbieranych w sposób selektywny.
Izba do tej pory uznawała takie ceny za niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. Ta odsyła bowiem w tym zakresie do definicji ceny zawartej w ustawie o cenach, a więc do wymiernej wartości wyrażanej w jednostkach pieniężnych, które nie mogą być ujemne.
W każdej jednak sprawie odwoławczej istotny jest stan faktyczny. W jednym z odwołań rozpoznawanych przez KIO izba uznała za prawidłowe jednostkowe ceny ujemne. Tu sytuacja była jednak szczególna, gdyż zamawiający dopuścił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podanie takich cen jako elementu łącznej ceny ofertowej.