Od początku roku, odwołania w sprawach przetargów śmieciowych stanowią 14 proc. wszystkich, jakie wpłynęły do Krajowej Izby Odwoławczej. Dopiero teraz jednak mamy do czynienia z prawdziwym wysypem tych sporów. W maju stanowiły one już 25 proc., a trudno powiedzieć, czy falę kulminacyjną mamy już za sobą.
– Odwołania w sprawach śmieciowych izba rozpoznaje już od stycznia. Z naszej analizy tych rozpatrzonych do końca maja wynika, że nieznacznie przeważa liczba odwołań oddalanych przez izbę w stosunku do odwołań uwzględnionych. Jednak trzeba pamiętać, że spora jest też grupa takich, w których zamawiający samodzielnie uwzględniają zarzuty – mówi Małgorzata Stręciwilk, rzecznik prasowy KIO.
Gdy gmina zrobi to przed rozprawą, a żaden z zainteresowanych przedsiębiorców nie zgłosi sprzeciwu, to spór spada z wokandy. A to oznacza, że firmy miały rację.
– Do tej pory izba zajmowała się przede wszystkim zarzutami odnoszącymi się do warunków przetargowych – jak choćby w sprawie m.st. Warszawy – brakiem dookreślenia maksymalnej ilości odpadów w opisie przedmiotu zamówienia czy warunkami udziału dotyczącymi żądania zezwoleń na zbieranie i przetwarzanie odpadów na etapie ubiegania się o zamówienie, czy wskazania regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych – wyjaśnia Małgorzata Stręciwilk.
Przetarg ze wskazaniem
W wielu odwołaniach przedsiębiorcy dowodzili, że specyfikacja faworyzuje gminne spółki.
– Zarzuty zwykle dotyczą dyskryminującego sposobu opisu warunków udziału w postępowaniu, często nieproporcjonalnego. Czasami mechanizmy naruszające uczciwą konkurencję przybierają formę kryteriów oceny ofert poprzez przyznawanie punktów np. za specyficzny sposób utylizacji odpadów, który preferuje określonych wykonawców – analizuje Artur Wawryło, ekspert Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.
Tak było w najgłośniejszym sporze dotyczącym odbioru śmieci w Warszawie, w którym KIO nakazała zmienić wiele postanowień specyfikacji: zarówno dotyczących warunków startu w przetargu jak i kryteriów decydujących o wyborze oferty.
Uzasadnienie tego wyroku jeszcze nie zostało opublikowane. Podobne zastrzeżenia pojawiły się jednak także we wcześniej rozpoznawanej sprawie. Gmina Jastarnia w jednym przetargu połączyła odbiór i zagospodarowanie śmieci oraz jednocześnie zorganizowanie punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych (PSZOK). Problem w tym, że jedynym terenem, na którym można go było utworzyć, dysponowała spółka, w której udziały ma gmina. W efekcie tylko ona mogłaby się zająć zarówno zorganizowaniem PSZOK, jak i odbiorem śmieci.
– Izba stanęła na stanowisku, że scalenie w ramach jednego postępowania usługi odbierania i zagospodarowania odpadów wraz utworzeniem i prowadzeniem PSZOK spowodowało, że całość przedmiotu zamówienia może zrealizować jedynie podmiot, który wykaże, że na dzień składania ofert jest w posiadaniu odpowiedniej nieruchomości. Izba uznała, że tak sporządzony opis przedmiotu zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji – uzasadniła wyrok nakazujący zmianę specyfikacji przewodnicząca składu orzekającego Ewa Rzońca (sygn. akt KIO 749/13).
Linie orzecznicze
Jeśli jednak przetarg dotyczy samego odbioru śmieci, to zamawiający ma prawo wskazać miejsce ich zagospodarowania. Orzecznictwo KIO jest w tym zakresie jednolite. Przedmiotem zamówienia są bowiem wówczas odbieranie i transport odpadów. Ich zagospodarowanie leży zaś w gestii gminy.
– W sytuacji, w której zamawiający będzie bezpośrednio realizował zadania związane z zagospodarowaniem odpadów komunalnych, ma możliwość decydowania o tym, do której z instalacji te odpady mają być transportowane – uzasadniła wyrok dotyczący częstochowskiego przetargu przewodnicząca składu orzekającego Izabela Kuciak (sygn. akt KIO 818/13).
– Gdyby wykonawca został zobowiązany również do zagospodarowania tych odpadów, należałoby uznać, że ten wybór leży po jego stronie – dodała.
Podobne wnioski płyną z orzeczenia dotyczącego przetargu w Białymstoku. Co ciekawe, nie zorganizowało go samo miasto, tylko – w jego imieniu – spółka, w której ma 100 proc. udziału. To ona bowiem prowadzi regionalną instalację przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK). W specyfikacji zaznaczono, że do niej też ma płynąć strumień śmieci.
Jedna z zainteresowanych firm próbowała podważyć ten wymóg, zwracając uwagę, że na terenie gminy jest też inna RIPOK. KIO nie miała jednak wątpliwości, że skoro przetarg dotyczy wyłącznie odbioru śmieci, to gmina może wskazać regionalną instalację, do której mają one trafiać (sygn. akt 779/13).
O linii orzeczniczej można też mówić w przypadku, gdy gmina zobowiązuje wykonawców do osiągania odpowiednich poziomów odzysku i recyklingu. Z roku na rok coraz mniej śmieci ma lądować na wysypisku, a coraz więcej ma być przetwarzanych. Jeśli nie osiągnie się wymaganych pułapów, samorządy będą karane. Niektóre wpadły więc na pomysł przesunięcia tego obowiązku na wykonawców. Jeśli nie podołają temu zadaniu, to będą otrzymywać kary umowne.
– Jest to możliwe, ale tylko w przetargach na odbiór i zagospodarowanie odpadów. W nich bowiem gmina ma bardzo ograniczone możliwości wpływu na to, jaki będzie poziom odzysku i recyklingu. To, co się stanie ze śmieciami, zależy już od wykonawcy – przekonuje Małgorzata Stachowiak z Grupy Doradczej Sienna, która reprezentowała Gdynię w pierwszym sporze dotyczącym tego problemu.
KIO uznała, że gmina miała prawo wprowadzić takie postanowienie do specyfikacji (sygn. akt 2829/12).
– W ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 391 z późn. zm.) nie wprowadzono zakazu umownego uregulowania odpowiedzialności wykonawców za osiągnięcie poziomu recyklingu, za które ustawowo odpowiada gmina – zauważył w uzasadnieniu wyroku przewodniczący składu orzekającego Piotr Kozłowski.
Jego zdaniem zarówno sam obowiązek, jak i kary są elementem ułożenia stosunku prawnego i trudno je uznać za sprzeczne z ustawą czy też zasadami współżycia społecznego.
Będą opóźnienia
Z danych Ministerstwa Środowiska wynika, że ok. 15 proc. przetargów może nie zakończyć się przed 1 lipca, kiedy to rozpocznie się śmieciowa rewolucja. Dobrze będzie, jeśli chociaż połowa gmin zdąży w terminie. Dane zebrano bowiem na podstawie ankiet z gmin, a większość ich nie odesłała.
Tymczasem do KIO zaczyna docierać druga fala odwołań. Dotyczą już nie specyfikacji, lecz rozstrzygnięć przetargów.
– Tutaj, oprócz standardowych zarzutów podnoszonych w każdym postępowaniu o zamówienie publiczne – a więc zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania czy odrzucenia oferty najkorzystniejszej – zdarzają się też specyficzne dla spraw śmieciowych. Związane są m.in. z ustalaniem przez wykonawców cen jednostkowych za odbiór odpadów gromadzonych selektywnie czy elektrośmieci na ujemnym poziomie – zauważa Małgorzata Stręciwilk.
Urzędnicy, tłumacząc opóźnienia, coraz częściej jako przyczynę wskazują właśnie procedury odwoławcze.
– W mojej ocenie to nie system zamówień zawinił, ale sami zamawiający, którzy zbyt mało profesjonalnie podeszli do przygotowania procedur. To, że wykonawcy będą walczyli o takie kontrakty, było oczywiste, skoro to jest być albo nie być dla tych przedsiębiorstw – podsumowuje Artur Wawryło.