Lwia część przepisów wprowadzonych nowelizacją ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2012 r., poz. 1271; dalej: p.z.p.) dotyczy wdrożenia tzw. dyrektywy obronnej, czyli zakupów dla wojska. Jednak przy okazji pojawiły się też zmiany dotyczące wszystkich przetargów. Niektóre o bardzo daleko idących skutkach.

Chyba najwięcej obaw przedsiębiorców budzi niewielka wydawałoby się zmiana dotycząca warunków startu w przetargach. Zgodnie z art. 22 ust. 5 p.z.p. zamawiający może kreować wymagania dotyczące rzetelności i efektywności firm. Regulacja ta jest na tyle ogólna, że tak naprawdę ani zamawiający nie wiedzą, jak ją stosować, ani wykonawcy, czego mogą się po niej spodziewać. Czy wolno wymagać, by wszystkie zrealizowane wcześniej zlecenia były wykonane należycie? A jeśli tak, to jak to weryfikować?

Odpowiedzi na te pytania można szukać w projekcie rozporządzenia wykonawczego precyzującego, jakich dokumentów wolno będzie żądać od wykonawców (patrz: ramka). Ma ono pozwolić domagać się wykazu wszystkich zrealizowanych wcześniej umów, a więc także tych, przy których wykonanie oceniono negatywnie. Eksperci ostrzegają jednak, że nawet to nie pozwoli na pełne prześwietlenie przedsiębiorców.

– Nawet jeśli zamawiający zażąda informacji o zamówieniach niewykonanych lub wykonanych nienależycie, to zweryfikowanie, czy wykonawca nie przemilczał niewygodnych dla siebie faktów, będzie czysto iluzoryczne – ostrzega Jan Roliński, adwokat z kancelarii WKB Wierciński Kwieciński Baehr.

– Nie jest też jasne, jakie sankcje zamawiający powinien zastosować wobec tego, kto złożył niepełny wykaz. Czy będzie zobligowany do wezwania do uzupełnienia wykazu czy do wykluczenia z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania – zastanawia się adwokat.

Trudniej o zmowy

Wątpliwości pojawiają się też w związku z nową przesłanką do wykluczania przedsiębiorców. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. firmy powiązane ze sobą kapitałowo (np. spółka matka i spółka córka) nie mogą składać odrębnych ofert, chyba że udowodnią, iż nie zakłóci to konkurencji w danym przetargu. Ciężar dowodowy spoczywa tu na wykonawcach.

To oni muszą przekonać zamawiającego, że nie popełniają nieuczciwej konkurencji. Urzędnikom do wykluczania wystarczy samo stwierdzenie faktu złożenia odrębnych ofert przez powiązane ze sobą firmy.

– To kolejna próba zapobiegania zmowom wykonawców. Czas i praktyka pokaże, na ile będzie to narzędzie skutecznej obrony przed zjawiskami patologicznymi – mówi Artur Wawryło, ekspert z Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.

– Bez wątpienia nowa podstawa wykluczenia spowoduje wiele problemów dotyczących składania niepełnych list, zwłaszcza w przypadku powiązań o charakterze transgranicznym. Dla zamawiających kłopotliwa też może być weryfikacja składanych wykazów. Podstawowym jednak problemem będzie dla wykonawców to, w jaki sposób udowodnić, że sam fakt wspólnego ubiegania się o zamówienie podmiotów powiązanych nie zagraża konkurencyjności – dodaje.

Nie brakuje jednak i komentarzy pozytywnie oceniających nowe regulacje.

– To dobre rozwiązanie. Obserwacja rynku zamówień publicznych pokazuje, że różnego rodzaju próby tworzenia nieprawdziwej konkurencji poprzez uczestniczenie w jednym postępowaniu przedsiębiorstw powiązanych ze sobą kapitałowo nie są rzadkie. W oczywisty sposób nie sprzyja to rozwojowi konkurencji – ocenia dr hab. Przemysław Szustakiewicz, adiunkt na Wydziale Prawa i Administracji Uczelni Łazarskiego.