Choć przepisy w tym zakresie nie wydają się skomplikowane, to jednak jest trochę haczyków. O objęciu takim postępowaniem decyduje np. wartość jednorazowego zakupu, a nie łączne oszacowanie zamówienia.
Przygotowując się do udzielania zamówień na nowych zasadach zgodnie z ustawą z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2020; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz.1517; dalej: nowe p.z.p.), trzeba zwrócić szczególną uwagę na nowo stworzoną kategorię zamówień bagatelnych. Z perspektywy zamawiających istotne jest ustalenie, jak ten zabieg legislacyjny wpływa na akty wewnętrzne regulujące udzielanie zamówień o najmniejszej wartości oraz jak należy zmodyfikować dotychczas stosowane praktyki nabywcze.
Nowa kategoria
Zamówienia bagatelne stanowią wyróżnioną w nowym p.z.p. kategorię zamówień publicznych. Na podstawie art. 2 ust. 1 i 2 nowego p.z.p. można wskazać, że są to zamówienia klasyczne, których wartość jednorazowego zakupu, ustalana w kwocie netto, mieści się w przedziale od 50 tys. do 130 tys. zł. Stanowią one zatem podtyp zamówień podprogowych, które dziś, na podstawie art. 4 pkt 8 ustawy z 29 stycznia 2004 r. ‒ Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 1086; dalej: stare p.z.p.), są wyłączone ze stosowania ustawy.
Innymi słowy, art. 2 ust. 2 nowego p.z.p. ustanowił dualizm w obrębie zamówień o małej wartości. Można je podzielić na zwykłe i bagatelne, a więc takie, którym przysługują atrybuty z art. 2 ust. 2 nowego p.z.p.
Zamówienia bagatelne regulowane są w szerszym zakresie przepisami nowego p.z.p. niż pozostałe zamówienia podprogowe. Znajdują do nich zastosowanie:
- art. 82 nowego p.z.p. dotyczący rocznych sprawozdań o udzielonych zamówieniach,
- art. 267 ust. 1 i ust. 2 pkt 9, art. 268 ust. 1, art. 269 ust. 1, art. 271 ust. 1–3 i art. 272 nowego p.z.p. regulujące materię ogłoszeń o zamówieniu bagatelnym.
Jak wyliczać
Wyróżnikiem zamówień bagatelnych, a w konsekwencji kryterium rozgraniczającym je od zwykłych zamówień podprogowych, jest wartość jednorazowego zakupu. Jak oszacować tę wartość mówi nie art. 2 pkt 2, ale art. 28–36 nowego p.z.p. Nie jest to błędem legislacyjnym, wartość każdego zamówienia podprogowego ustala się bowiem w oparciu o reguły wyrażone właśnie w tych przepisach. Potwierdza to m.in. uzasadnienie projektu nowego p.z.p., w którym wskazano, że „normy dotyczące szacowania zostały umiejscowione w projekcie ustawy w dziale I Przepisy ogólne, rozdziale 5 Szacowanie wartości zamówienia. (…) a przepisy te znajdą zastosowanie w przypadku, gdy ustawa przewiduje określone wyłączenie przedmiotowe od stosowania jej przepisów, które jest uzależnione od wartości takiego zamówienia” (s. 16 uzasadnienia projektu ustawy, druk sejmowy nr 3624 z 12 lipca 2019 r.).
Stosowanie do zamówień podprogowych regulacji dotyczących szacowania wartości zamówienia nie oznacza, że bagatelnym jest to, którego łączna wartość przekracza 50 tys. zł i nie jest większa niż 130 tys. zł. Mimo że na potrzeby szacowania dokonywana jest agregacja m.in. zamówień tożsamych przedmiotowo, to powyższy zabieg nie znajduje zastosowania przy kwalifikowaniu zamówienia jako bagatelne. Wynika to z art. 2 pkt 2 nowego p.z.p., który posługuje się pojęciem jednorazowego zakupu. Należy je definiować jako jednokrotne, jednostkowe, pojedyncze nabycie określonych usług, dostaw lub robót budowlanych. W rezultacie nawet jeżeli łącznie oszacowana wartość kilku zamówień przekracza 50 tys. zł, ale pojedyncze nie osiągnęło tej wartości, nie można przypisać żadnemu z nich statusu bagatelnego. Podobnie, jeżeli wyłącznie jedno z szacowanych łącznie zamówień przekracza 50 tys. zł, to jego bagatelność nie rozciąga się na pozostałe zamówienia, oszacowane wespół z nim. Bagatelnym może być również zamówienie wyodrębnione w trybie art. 30 ust. 4 nowego p.z.p. (odpowiednika art. 6a starego p.z.p.), umożliwiającego stosowanie przepisów właściwych dla części nie większej niż 20 proc. wartości zamówienia i nie przekraczającej wartości 80 tys. euro dla dostaw lub usług oraz 1 mln euro dla robót budowlanych. Tak wyodrębnione zamówienie uzyska przymiot bagatelnego, jeżeli jego wartość będzie mieścić się w granicach kwotowych określonych w art. 2 pkt 2 nowego p.z.p.
wAŻNE Przez pojęcie jednorazowego zakupu należy rozumieć jednokrotne, jednostkowe, pojedyncze nabycie określonych usług, dostaw lub robót budowlanych.
Wyłączenie stosowania ustawy
W nowym p.z.p. podstawowe przepisy dla zamówień podprogowych, w tym bagatelnych (art. 2 ust. 1 pkt 1 i 2 nowego p.z.p.), nie zawierają katalogu różnorodnych wyłączeń stosowania ustawy (w nowym p.z.p. mówi o nich art. 9). To inaczej niż art. 4 p.z.p. starego p.z.p., w którym wyłączenia są wymienione. Rodzi się wątpliwość, czy przymiot zamówienia bagatelnego możne uzyskać takie, które jest wyłączone ze stosowania ustawy ze względów innych niż wartość zamówienia. Nie można bowiem wykluczyć, że wartość jednorazowego zakupu w ramach przepisów wyłączających stosowanie ustawy będzie mieścić się w widełkach, o których mowa w art. 2 ust. 2 nowego p.z.p. Jednak niestosowanie p.z.p. do określonej kategorii zamówień uchyla zasadność kwalifikowania zamówienia do bagatelnych, nawet jeżeli zostaną zidentyfikowane jako posiadające cechy, o których mowa w art. 2 pkt 2 nowego p.z.p. Wyłączenie stosowania ustawy ma bowiem charakter mocniejszy niż przepisy o bagatelności. Powyższe potwierdza również uzasadnienie projektu ustawy, w którym wskazano, że art. 2 ust. 2 nowego p.z.p. „będzie dotyczyć wyłącznie zamówień udzielanych przez zamawiających publicznych, które nie są wyłączone z obowiązku stosowania ustawy, na podstawie przepisów ustawy (działu I rozdziału 1 oddziału 2)” (s. 10 uzasadnienia projektu ustawy, druk sejmowy 3624).
Uwaga! Niestosowanie prawa zamówień publicznych do określonej kategorii zamówień powoduje, że nie są one kwalifikowane jako bagatelne, nawet jeżeli mają cechy, o których mowa w art. 2 pkt 2 nowego p.z.p.
Ogłoszenie – zaproszenie czy tylko informacja
Artykuł 2 pkt 2 nowego p.z.p. odnosi się także do zagadnień dotyczących ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych. Może to wpływać na sposób udzielania zamówień bagatelnych, a w konsekwencji również na regulaminy udzielania zamówień publicznych, które tworzy większość zamawiających. Zakres i stopień tego wpływu wynika z charakteru, jaki zostanie przypisany ogłoszeniu o zamówieniu bagatelnym (mamy tylko projekt rozporządzenia, które ma zostać wydane na podstawie art. 272 ust. 2 nowego p.z.p.)
Zgodnie z art. 268 ust. 1 i 2 nowego p.z.p. zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym musi nastąpić wraz z przekazaniem potencjalnym wykonawcom informacji o zamiarze udzielenia go. Ogłoszenie zawiera m.in. termin składania ofert, odpowiadający terminowi składania ofert przez potencjalnych wykonawców, do których została przekazana informacja o zamiarze udzielenia zamówienia. Posłużenie się w art. 268 ust. 1 nowego p.z.p. pojęciem informacji o zamiarze udzielenia zamówienia należy odczytywać jako nawiązanie m.in. do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z art. 216 ust. 1 nowego p.z.p. (obecnie informacji o zamiarze zawarcia umowy – art. 67 ust. 11 starego p.z.p.). Skłania to do przyjęcia, że opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym następuje na samym początku udzielania zamówienia.
Dodatkowo art. 268 ust. 1 i 2 nowego p.z.p. pozwalają przyjąć, że publikacja ogłoszenia następuje przed upływem terminu na składanie ofert. Posłużenie się pojęciem termin składania ofert, powielonym w ust. 3 pkt 5 załącznika nr 8 do projektu rozporządzenia ministra rozwoju w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych z 22 lipca 2020 r., może sugerować, że domyślnym trybem udzielenia zamówienia bagatelnego powinien być tryb o ofertowym charakterze, np. przetarg, zapytanie ofertowe itp., a nie np. negocjacje z jednym lub kilkoma wykonawcami. Wskazana kwestia nie została w nowym p.z.p. przesądzona definitywnie i wyraźnie, a zapisany w poprzednim zdaniu wniosek opiera się wyłącznie na posłużeniu się w art. 268 ust. 2 nowego p.z.p. pojęciem „termin składania ofert”. Jednak przyjęcie, że zamówienia bagatelne nigdy i w żadnym przypadku nie mogą być udzielane trybie wykorzystującym mechanizm negocjacyjny, byłoby nieuzasadnione. Z art. 268 nowego p.z.p. można jednak wywieść, że tryby ofertowe są preferowane przez ustawodawcę.
Odwołując się do projektu rozporządzenia ministra rozwoju z 22 lipca 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz załącznika nr 8 do tego projektu, można wskazać, że ogłoszenie o zamówieniu bagatelnym może, ale nie musi spełniać funkcji rozpoczynającej postępowanie otwarte na udział w nim zainteresowanych wykonawców. Zgodnie z ust. 1 pkt 2 załącznika nr 8 do ww. projektu, zawiera ono „wskazanie, czy ogłoszenie stanowi zaproszenie do ubiegania się o udzielenie zamówienia bagatelnego”. Czyli co do zasady gmina musi dać ogłoszenie o takim zamówieniu, ale dokonuje w nim wyboru, czy mogą się o nie ubiegać wszystkie podmioty, czy tylko te, którym zamawiający przekazał informacje o zamiarze udzielenia zamówienia.
!Ogłoszenie o zamówieniu bagatelnym może, ale nie musi spełniać funkcji rozpoczynającej postępowanie otwarte na udział w nim zainteresowanych wykonawców.
Analiza i dostosowanie regulaminu
Pozostawienie zamawiającym swobody w doborze odpowiednich rozwiązań proceduralnych umożliwia elastyczne podejście do sposobu udzielania zamówień bagatelnych. W szczególności zamawiający, tak jak dotychczas, mogą stosować tryby ustanowione przez siebie, jak również odwołujące się do regulacji kodeksu cywilnego. Niewyrażona wprost, ale dająca się wywieść z przepisów intencja ustawodawcy, by w przypadku zamówień bagatelnych stosować procedury, w których występuje oferta, powinna skłonić instytucje zamawiające do zweryfikowania, czy takie tryby są przez nie stosowane w przypadku zamówień o wartości powyżej 50 tys. zł. Jeżeli są stosowane względem wszystkich zamówień o takiej wartości, to nie zachodzi konieczność dostosowania regulaminu. Weryfikacja negatywna powinna skłaniać zamawiających do dostosowania regulaminu, przynajmniej w zakresie, w jakim znajdzie on zastosowanie do udzielania zamówień bagatelnych. W ramach tego zasadne jest ustalenie, czy publikacja ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym powinna stanowić jednocześnie zaproszenie do składania ofert. Ponadto należy zweryfikować, czy przyjęty regulamin umożliwia składanie ofert przez podmioty niezaproszone indywidualnie przez zamawiającego.
W mojej ocenie nie ma przeszkód prawnych, by względem zamówień bagatelnych sformułować lub zachować przewidziane dotychczas wyłączenia stosowania trybu lub trybów konkurencyjnych (np. przetargu nieograniczonego). W konkretnym przypadku zastosowanie takiego rozwiązania może być kwalifikowane jako wypełniające przewidzianą w art. 268 ust. 3 nowego p.z.p. przesłankę odstąpienia od zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym. Uwzględniając, że w sytuacji udzielania zamówienia publicznego z wolnej ręki nie powstaje obowiązek zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu, należy uznać, iż również w przypadku zastosowania analogicznego trybu negocjacyjnego z jednym wykonawcą uzasadnione jest odstąpienie od zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu bagatelnym.
