Subskrybuj nas na Youtube
Jedną z nowości wprowadzonych ustawą z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 1492;) są obowiązki analityczne zamawiającego. Budzą one wątpliwości, choćby przy szacowaniu wartości czy podziale zamówienia na części, ale są zazwyczaj nieuniknione.
Postępowania wszczynane od 1 stycznia 2021 r. i dotyczące zamówień o wartości przekraczającej tzw. próg unijny będą musiały co do zasady zostać poprzedzone analizą potrzeb i wymagań zamawiającego (art. 83 ust. 1 nowego prawa zamień publicznych). Obejmuje ona:
1) identyfikację możliwych wariantów realizacji zamówienia wraz z ustaleniem jego orientacyjnej wartości (dla każdego z tak ustalonych wariantów) albo wskazanie, że istnieje wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia;
2) analizę możliwości podziału na części;
3) wskazanie przewidywanego trybu;
4) weryfikację możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych;
5) identyfikację ryzyk związanych z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia.
Przy czym w dwóch przypadkach analizy nie trzeba będzie przygotowywać. Chodzi o sytuacje, gdy zastosowany zostanie:
- tryb negocjacji bez ogłoszenia – na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 4 nowego p.z.p., tj. z powołaniem się na pilną potrzebę udzielenia zamówienia oraz
- tryb zamówienia z wolnej ręki – na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 nowego p.z.p., a więc ze względu na konieczność natychmiastowego jego wykonani
Przed czy po szacowaniu wartości
Nie budzi wątpliwości, że sporządzenie analizy stanowi jedną z czynności podejmowanych w toku przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ze względu na charakter, jak również umiejscowienie art. 83 nowego p.z.p. – w sąsiedztwie przepisu traktującego o wstępnych konsultacjach rynkowych – należy przyjąć, że powinno to nastąpić na bardzo wstępnym etapie, tj. przed przystąpieniem do sporządzania odpowiedniej dokumentacji. Rodzi to wątpliwość, czy obowiązek przygotowania analizy powstaje w sytuacji, w której orientacyjna wartość zamierzonego wariantu udzielenia zamówienia przekracza próg unijny, czy też pułap ten musi zostać przekroczony przez szacunkową wartość zamówienia. Wskazane wartości mogą się bowiem względem siebie różnić, a to stawia pytanie o ewentualną konieczność sporządzenia analizy – gdy po oszacowaniu wartości zamówienia zostanie ustalone, że jest ona wyższa niż wartość orientacyjna i to o kwotę skutkującą przekroczeniem progu unijnego.
>>>>> Więcej przeczytasz w książce "Prawo zamówień publicznych w praktyce" <<<<<
W powyższym kontekście należy odnotować, że:
1) w nowym p.z.p. regulacje dotyczące szacowania wartości zamówienia zostały zakodowane w ramach przepisów ogólnych, a nie tak jak dotychczas w jednostce dotyczącej przygotowania postępowania;
2) zakwalifikowanie postępowania jako krajowego albo unijnego następuje w oparciu o wartość szacunkową;
3) art. 83 p.z.p. posługuje się pojęciem „orientacyjnej wartości zamówienia”, a więc tożsamym do tego, jakie zostało użyte w znanych od 2016 r. osobom zajmującym się takimi postępowaniami, rocznych planów udzielania zamówień (art. 23 ust. 3 pkt 4 nowego p.z.p.).
Uwzględniając aspekty funkcjonalne, w tym mając na względzie, że celem analizy jest m.in. weryfikacja alternatywnych metod realizacji zamówienia, zasadne wydaje się przyjęcie, że analiza powinna zostać dokonana przed oszacowaniem wartości zamówienia. Prawidłowe dokonanie szacunku wymaga bowiem ramowego ustalenia zakresu i warunków zamówienia. Za zbędny formalizm należy więc uznać dokonywanie szacowania wartości zamówienia tylko na potrzeby sprawdzenia, czy konieczne jest przeprowadzenie analizy po to, by w jej wyniku – w przypadku przyjęcia alternatywnego modelu realizacji zamówienia – ponownie podejmować czynność szacowania wartości zamówienia. Tak postrzegany wymóg mógłby wręcz zniechęcać do wybrania alternatywy. To zaś wywoływałaby konieczność ponowienia operacji szacowania wartości zamówienia, wydłużając m.in. czas przygotowania postępowania. W rezultacie interpretacja przyjmująca, że przy ustalaniu zaktualizowania się obowiązku, o którym mowa w art. 83, należy odwołać się do wartości szacunkowej, choć wydaje się w większym stopniu odpowiadać literze prawa, to – jako nieuwzględniająca celu przepisu – wydaje się, że koliduje z duchem prawa.
Podział na części
Jednym z elementów analizy jest wskazanie możliwości podziału zamówienia na części (art. 83 ust. 3 pkt 2 nowego p.z.p.). Nałożenie na zamawiających obowiązku weryfikacji, czy jest to możliwe, stanowi kolejny krok po tym, jak nowelizacją p.z.p. z 2016 r. zwiększono nacisk na dzielenie zamówień – przez uzupełnienie katalogu obligatoryjnych elementów protokołu postępowania o wskazanie „powodów niedokonania podziału zamówienia na części” (art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych; t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz.1086; dalej p.z.p.). Zgodnie z zamysłem prawodawcy, w tym również unijnego, ma to służyć zapewnieniu zwiększonej dostępności do rynku zamówień dla podmiotów z sektora MSP. Wśród zamawiających, w szczególności w fazie początkowej, przyjęte rozwiązanie budziło wątpliwości, czy podział zamówienia na części jest obligatoryjny czy fakultatywny. Rozstrzygnęło to orzecznictwo. Tytułem przykładu: Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w wyroku z 10 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 579/17) przyjęła, że „(…) art. 36aa ust. 1 p.z.p. ma charakter fakultatywny i nie może stanowić źródła obowiązku dla zamawiającego. Jak wynika z motywów dyrektywy klasycznej, państwa członkowskie i Unia Europejska chcą zachęcać zamawiających do podziału zamówienia na części w celu umożliwienia dostępu średnim i małym przedsiębiorcom, co wyraźnie wskazuje na to, że celem wprowadzenia tego przepisu było stworzenie zamawiającym podstawy prawnej dla dopuszczalnego podziału zamówienia na części, a nie nałożenia na zamawiających jakichkolwiek obowiązków w tym zakresie. (…) Artykuł 96 ust. 1 pkt 11 nie jest źródłem obowiązku zamawiającego polegającego na podziale zamówienia na części, ale jedynie nakłada na zamawiającego obowiązek informacyjny”.
W nowym p.z.p. odstąpiono od wiernego kopiowania rozwiązania przewidzianego w art. 96 ust. 1 pkt 11 p.z.p., które jawiło się jako zakamuflowana pułapka na zamawiających. Przepisy nowej ustawy przewidują, że zamawiający jest zobowiązany wskazać w dokumentach zamówienia powody niedokonania jego podziału na części (art. 91 ust. 2 i 266 nowego p.z.p.). Zgodnie z przewidzianą w art. 7 pkt 3 nowego p.z.p. definicją dokumentów zamówienia, dokumenty te stanowią szeroką kategorię aktów, obejmującą nie tylko specyfikację warunków zamówienia (SWZ) czy opis potrzeb i wymagań, lecz również dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający się odwołuje. Tak więc, o ile zamawiający włączy część analizy do dokumentacji zamówienia lub odwoła się do niej np. w SWZ, o tyle nie będzie zobowiązany do powielania argumentacji znajdującej się w analizie potrzeb i wymagań, w celu wykazania powodów niedokonania podziału zamówienia na części.
Na gruncie nowego p.z.p. podział zamówienia nadal będzie uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiających.
Jawność dokumentu
Analiza potrzeb i wymagań zamawiającego nie jest – co do zasady – dokumentem ujawnianym w ramach dokumentacji przetargowej, jak również nie jest załącznikiem do protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ma charakter dokumentu związanego z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przysługuje jej walor informacji publicznej w rozumieniu ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1429; ost. zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 695). W konsekwencji analiza ta podlega udostępnieniu. Zainteresowani jej uzyskaniem mogą być przede wszystkim wykonawcy mający zamiar wziąć udział w postępowaniu lub skorzystać z środków ochrony prawnej.
Możliwość odwołania
Spełnienie obowiązku analitycznego nie stanowi czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które zgodnie z art. 7 pkt 18 nowego p.z.p. inicjowane jest przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert. W świetle powyższego, w związku z brzmieniem art. 513 pkt 1 i 2 nowego p.z.p., zarówno zaniechanie sporządzenia analizy, jak i weryfikacja zgodności jej treści z nowym p.z.p. nie podlegają procedurze odwoławczej toczącej się przed KIO. We wskazanym zakresie aktualne będzie stanowisko KIO wyrażone w postanowieniu z 22 maja 2018 r. (sygn. akt KIO 947/18), gdzie wskazano, że „oszacowanie wartości zamówienia nie jest czynnością w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż – jak stanowi art. 35 ust. 1 i 2 p.z.p. i powtarza art. 90 ust. 1a pkt 1 p.z.p. – dokonywane jest przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Tymczasem zgodnie z art. 180 ust. 1 p.z.p. odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy”. Nie przesądza to jednak o tym, że analiza potrzeb i wymagań nie będzie stanowić dokumentu cennego dla wykonawców. W zależności od wypracowanej w tym zakresie praktyki dokument może zawierać pomocne dla odwołującego się informacje.
Mimo że w nowym p.z.p. odstąpiono od obowiązania zamawiającego do pełnego rekonstruowania procesu analizy wariantów realizacji zamówienia (odwrotnie art. 83 ust. 3 pkt 1 p.z.p.), to nie można wykluczyć, że dokumenty te będą zawierać przynajmniej szczątkowe informacje dotyczące wskazanej kwestii. W kontekście wyroku TSUE z 3 października 2019 r., C-285/18, oraz podtrzymania swoistego krajowego rozwiązania, zgodnie z którym zamówienia in-house udzielane są w trybie zamówienia z wolnej ręki, w niektórych analizach mogą znaleźć się porównania wariantu zamówienia wewnętrznego z wariantem rynkowym. Informacje te mogą stanowić uzupełnienie argumentacji kwestionującej legalność udzielania zamówienia in-house z powołaniem na to, że „swoboda państw członkowskich w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który uznają za najbardziej odpowiedni dla wykonania robót budowlanych, nie może jednak być nieograniczona. Przeciwnie, należy z niej korzystać z poszanowaniem podstawowych zasad TFUE” (stanowisko TSUE wyrażone w ww. wyroku).
Kto skontroluje
Analiza niewątpliwie będzie stanowić dokument podlegający kontroli sprawowanej przez organy publiczne. Zważając na zakres sprawdzania przeprowadzany przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, wynikający z art. 603 ust. 2 nowego p.z.p., organ ten będzie weryfikował samo dopełnienie obowiązku sporządzenia analizy. Jej treść będzie jednak bardziej szczegółowo badana przez organy, które oceniają działania zamawiających w perspektywie celowości lub gospodarności, przede wszystkim NIK. Dokument ten, przynajmniej częściowo, ilustruje proces myślowy i weryfikacyjny zamawiającego na etapie podejmowania decyzji kierunkowych, np. w ramach wybierania jednej z formuł realizacji zamówienia w kontekście ich wartości orientacyjnej. Powracając do przytoczonego już przykładu zamówień in-house, NIK może na podstawie treści analizy dokonać weryfikacji, czy udzielenie zamówienia wewnętrznego było wstępnie korzystniejsze ekonomiczne niż nabycie usług, dostaw lub robót budowlanych w oparciu o mechanizmy rynkowe. Ponadto organy kontroli będą mogły ustalić, czy zamawiający, podejmując decyzje, kierował się wyrażoną w art. 17 ust. 1 pkt 2 nowego p.z.p. zasadą efektywności.
