Od niedawna prowadzę firmę budowlaną i zamierzam uczestniczyć w przetargach gminnych na remonty. Gminy podają jednak w opisach przedmiotu zamówienia na te prace wymóg zatrudnienia pracowników na etacie. Ja planuję zatrudniać ludzi, ale na zlecenie. Nie sądzę, żebym w pierwszym okresie działalności miał wystarczająco dużo zamówień, aby pozwolić sobie na stałych pracowników. Czy wymogi stawiane przez gminę nie są wygórowane?
Postępowanie gminy jest jak najbardziej uzasadnione, o ile występują przesłanki z art. 29 ust. 3a ustawy – Prawo zamówień publicznych. Ustawodawca postanowił w nim, że zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 par. 1 kodeksu pracy.
Z powyższą regulacją pozostaje w związku art. 36 ust. 2 pkt 8a ww. ustawy dotyczący zawartości SIWZ, czyli Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Podano tam z kolei, że w przypadku gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również – w przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a – określenie w szczególności:
a) sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a,
b) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań,
c) rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.
Z korelacji ww. regulacji prawnych wynika więc, że gminy – jako posiadające status zamawiających – mogą stawiać wymóg zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę pracowników, przy założeniu i ocenie zamawiających, iż praca pracownika przy danym zamówieniu spełnia cechy z art. 22 kodeksu pracy. W konsekwencji takie działania gmin są jedynie wyrazem dopełnienia w toku postępowania o roboty budowlane wymogów z art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a ww. ustawy.
Na potwierdzenie powyższego można również wskazać stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej z wyroku z 7 lutego 2017 r. (sygn. akt KIO 191/17). Izba wskazała w nim m.in., że: „Ustawodawca, regulując brzmienie art. 29 ust. 3a ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, miał na celu zobligowanie zamawiających do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane – wykonanie określonych czynności będzie zawierało cechy stosunku pracy”. Dalej podkreślono, że w razie istnienia tych czynności zamawiający ma prawny obowiązek określić wymogi zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności.
Warto wreszcie odnotować opinię Urzędu Zamówień Publicznych z 28 kwietnia 2017 r. Podkreślono w niej, że zamawiający w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, ma obowiązek dokonania oceny, czy określone czynności w zakresie realizacji zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 par. 1 kodeksu pracy.
Podstawa prawna
Art. 29 ust. 3a, art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.).
