Subskrybuj nas na Youtube
Realizujemy zamówienie (postępowanie wszczęto w październiku 2017 r.) na remont budynku użyteczności publicznej. Jednak kosztorys inwestorski, na podstawie którego była ustalona wartość zamówienia, jest ze stycznia 2017 r., a więc nieaktualny. Czy doszło do naruszenia przepisów PZP? Czy wpływa to na ważność umowy z wykonawcą? Czas naglił, więc nasz urząd robił to w interesie mieszkańców.
Nie można przyjąć, że takie złamanie prawa stanowi podstawę do unieważnienia umowy o zamówienie, choć nie ulega wątpliwości, że gmina naruszyła przepisy kilku ustaw.
Wyraźny termin sporządzenia kosztorysu
W art. 33 ust. 1 pkt 1 p.z.p. wskazano, że wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie m.in. kosztorysu inwestorskiego, sporządzanego na etapie opracowania dokumentacji projektowej albo na podstawie planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy – Prawo budowlane. Natomiast z art. 35 ust. 1 wynika, że ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż trzy miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jego przedmiotem są dostawy lub usługi, oraz nie wcześniej niż sześć miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli są to roboty budowlane. Przepisy obligują więc zamawiającego, aby przy robotach budowlanych (a takie są przedmiotem pytania) wartość zamówienia została ustalona na podstawie kosztorysu inwestorskiego, sporządzonego nie wcześniej niż sześć miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o zamówienie publiczne. Zamawiający tego nie wypełnił, można więc przyjąć, że naruszył wskazane wyżej regulacje prawne.
Zasady kontroli zarządczej
Wydaje się, że opisane zaniechanie wypełnia również znamiona naruszenia innych norm prawnych, mianowicie art. 68 i art. 69 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2077 dalej: u.f.p.). Zgodnie z art. 68 kontrolę zarządczą w jednostkach sektora finansów publicznych stanowi ogół działań podejmowanych dla zapewnienia realizacji celów i zadań w sposób zgodny z prawem, efektywny, oszczędny i terminowy. Natomiast celem owej kontroli jest zapewnienie zwłaszcza:
1) zgodności działalności z przepisami prawa oraz procedurami wewnętrznymi;
2) skuteczności i efektywności działania;
3) wiarygodności sprawozdań;
4) ochrony zasobów;
5) przestrzegania i promowania zasad etycznego postępowania;
6) efektywności i skuteczności przepływu informacji;
7) zarządzania ryzykiem.
Drugi ze wskazanych przepisów u.f.p., czyli art. 69 ust. 1 pkt 2 i 3, stanowi o tym, że zapewnienie funkcjonowania adekwatnej, skutecznej i efektywnej kontroli zarządczej należy do obowiązków wójta, burmistrza, prezydenta miasta, przewodniczącego zarządu jednostki samorządu terytorialnego, względnie kierownika jednostki. Z zestawienia tych regulacji wynika więc, że zamawiający powinien – w ramach szeroko pojętej kontroli zarządczej – zapewnić przestrzeganie prawa. Takie założenie jest aktualne m.in. wobec przeprowadzenia w gminie procedury zamówienia publicznego.
Samodzielność gminy tylko w granicach prawa
Nie można również uwzględnić argumentu gminy, że kierowała się interesem mieszkańców. Z art. 2 ustawy o samorządzie gminnym (dalej u.s.g.) wynika m.in., że gmina wykonuje zadania publiczne w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność. Gmina posiada osobowość prawną. W orzecznictwie sądowym (por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 czerwca 2016 r., sygn. akt II OSK 2529/14) podkreśla się również, że samodzielność gminy podlega ochronie sądowej, a granicą tej samodzielności jest sprzeczność z prawem, a więc rozstrzygnięcie sprawy co do jej istoty inne, niż tego domaga się wyraźnie obowiązujący przepis art. 2 ust. 1 i 3 u.s.g. Stosownie bowiem do art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Powyższe prowadzi do wniosku, że jednostka samorządu terytorialnego winna przede wszystkim postępować zgodnie z prawem. Z kolei kierowanie się innymi kryteriami, w tym celowością, nie może uzasadniać naruszeń procedury udzielania zamówień publicznych.
Zamknięty katalog powodów unieważnienia
Na koniec – odnosząc się do obaw gminy przed skutkami naruszeń w postaci unieważnienia umowy – warto odwołać się do art. 146 p.z.p. Zgodnie z nim dochodzi do niego, jeżeli zamawiający:
1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki;
2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał go Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej;
3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed jej zawarciem;
4) uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie zakupów wykonawcom dotychczas do niego niedopuszczonym lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem;
5) uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały w niej określone;
6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę;
7) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12.
Ponadto zgodnie z art. 146 ust. 6 p.z.p. prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy, gdy zamawiający dokonał czynności lub ich zaniechał z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 27 marca 2017 r. (znak KIO 479/17) wskazała, że umowa w sprawie zamówienia publicznego jest nieważna, jeśli zostanie wypełniona choćby jedna z katalogu bezwzględnych przesłanek jej nieważności, które są określone w art. 146 ust. 1 p.z.p. Podlega także unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się szczególnego warunku, wynikającego z art. 146 ust. 6 p.z.p. Przesłanki anulowania umowy tworzą więc zasadniczo katalog zamknięty (uwaga na wyjątkowy charakter ust. 6). Z powyższego można zatem wnioskować, że zastosowanie nieaktualnego kosztorysu inwestorskiego skutkuje wprawdzie naruszeniem art. 33 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 35 ust. 1 p.z.p, jednak nie można przyjąć, że takie naruszenia mogą stanowić podstawę do unieważnienia umowy o zamówienie.
Podstawa prawna
Art. 33 ust. 1 pkt 1, art. 35 ust. 1, art. 67 ust. 12, art. 94 ust. 1, art. 146 ust. 1 i 6, art. 183 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.).
Art. 68–69 ust. 1 pkt 2–3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2077).
Art. 2 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1875).
Art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. nr 78, poz. 483).
