Dwie gminy nie mogą zawiązać porozumienia po to, by przekazać bez przetargu wywóz śmieci spółce komunalnej należącej do jednej z nich. To zakłócałoby konkurencję na rynku – uznała KIO.



Chociaż od wprowadzenia procedury in-house minęło już półtora roku, to wciąż budzi ona wiele wątpliwości. Chodzi o specjalne regulacje, które pozwalają gminom powierzać zadania własne należącym do nich spółkom komunalnym z wolnej ręki, z pominięciem przetargu. Przepisy te przede wszystkim są wykorzystywane do zlecania wywozu odpadów miejskim przedsiębiorstwom.
Nieco dalej postanowiły pójść dwie sąsiadujące ze sobą gminy: Ryglice i Tarnów. Pierwsza z nich nie ma własnej spółki komunalnej zajmującej się wywozem odpadów. Dlatego też zawarła porozumienie z Tarnowem, na mocy którego przekazała mu zadania własne związane z gospodarką odpadami. Tarnów zaś zlecił z wolnej ręki wywóz odpadów z Ryglic należącemu do siebie Miejskiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej.
Reklama
– Tego typu praktyki prowadzą do zachwiania, a ostatecznie do eliminacji konkurencji na rynku. Wyobraźmy sobie, że kolejne gminy zawierają podobne porozumienia i zaczyna je obsługiwać miejska spółka. Rozrasta się, wchłania kolejne obszary, rugując z nich prywatnych przedsiębiorców. Ostatecznie na danym obszarze mamy jedną wielką spółkę komunalną, działającą przy braku jakiejkolwiek konkurencji, w warunkach pełnego monopolu – mówi dr Wojciech Hartung z kancelarii DZP Domański Zakrzewski Palinka reprezentującej spółkę FBSerwis Karpatia, która zdecydowała się wnieść odwołanie od decyzji o zleceniu odbioru i zagospodarowania odpadów w trybie z wolnej ręki.

Reklama
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że nie było podstaw prawnych do zastosowania procedury in-house. Odwołała się do rozstrzygnięcia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 czerwca 2013 r. (sprawa C-386/11). W tym postępowaniu chodziło o zlecenie utrzymania czystości w biurach i szkołach przekazane przez związek gmin.
– Skład orzekający oparł się na tym orzeczeniu, uznając, że rozpoznawana przez niego sprawa jest analogiczna do tej, w której rozstrzygał TSUE. Odwołał się również do nowej dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którą współpraca publiczno-publiczna nie może skutkować zakłóceniem konkurencji na rynku. Co prawda spółka komunalna, której zamierzano powierzyć zamówienie w trybie in-house, należy do miasta, jednak może działać na rynku, dlatego motyw odnoszący się do prywatnego usługodawcy należy odnieść również do niej – tak Magdalena Grabarczyk, wiceprezes i rzecznik prasowy KIO, relacjonuje motywy, jakimi kierował się skład orzekający.
We wspomnianym wyroku TSUE zwrócono uwagę, że zlecenie zostało przekazane z pominięciem procedur przetargowych podmiotowi, który był zdolny do działania na rynku. Takie uprzywilejowanie prowadziło do uzyskania przez niego przewagi konkurencyjnej nad innymi przedsiębiorstwami działającymi na tym samym rynku. Taka sama sytuacja, zdaniem KIO, zachodzi w przypadku porozumienia zawartego w sprawie wywozu śmieci przez polskie gminy.
Jednocześnie skład orzekający uznał, że naruszono zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania stron. Tu również odwołał się do dyrektywy 2014/24/UE, która uznaje, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców. Dodatkowo KIO odwołała się do przepisów o ochronie konkurencji, uznając działania zamawiającego za nadużycie pozycji dominującej poprzez utrudnianie konkurencji.
– Cieszę się, że KIO zdecydowała się spojrzeć na problem in-house szerzej, przez pryzmat unijnych przepisów. Fundamentalne znaczenie ma również dostrzeżenie tego, że może on prowadzić do zachwiania konkurencji na rynku. Zamawiający i spółki komunalne nie działają w próżni, więc powinni brać pod uwagę innych uczestników rynku – komentuje dr Wojciech Hartung.
ORZECZNICTWO
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2567/17. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia