Wyrok TSUE ws. zamówień in-house. Sprawdź, jakich gminnych spółek dotyczy

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) orzekł, że spełnienie przesłanki zależności ekonomicznej przy zamówieniach in-house należy ustalić w odniesieniu do całego skonsolidowanego obrotu grupy spółek, a nie samego wykonawcy – spółki dominującej. To może ograniczyć stosowanie takich zamówień przez gminy.

Wyrok TSUE ws. in-house
W jakich przypadkach wyrok TSUE ograniczy zamówienia-in-house?

Wyrok TSUE ws. in-house

Zgodnie z unijnymi regulacjami gminy mogą udzielać zamówień z wolnej ręki (in-house) własnym spółkom komunalnym, jeśli te w ponad 80 proc. wykonują zadania powierzone im przez ten samorząd (w Polsce – ponad 90 proc.).

W sprawie, którą badał TSUE, zamówienie zostało udzielone niderlandzkiej spółce, która działała w ramach grupy spółek i miała tam pozycję dominującą. Trybunał stwierdził, że wymaga to również „uwzględnienia obrotu innych podmiotów należących do tej grupy, w stosownych przypadkach na podstawie skonsolidowanego obrotu”. Z wyroku cieszą się przedsiębiorcy, bo to oznacza, że więcej zamówień może wrócić na rynek.

W jakich przypadkach wyrok TSUE ograniczy zamówienia-in-house?

– Jest to ważny krok w powstrzymaniu rozwoju gminnych grup kapitałowych, tworzenia spółek córek przez samorządy, by spełnić przesłanki ustawowe udzielenia zamówienia in-house. W ten sposób gmina pod pretekstem ustawowego obowiązku realizacji zadań publicznych wchodzi w rolę przedsiębiorcy i to posiadającego kilka spółek do realizacji działalności rynkowej, którą z powodzeniem mogą realizować przedsiębiorcy prywatni – komentuje Karol Wójcik, przewodniczący Rady Programowej Izby Branży Komunalnej. Dodaje, że orzeczenia nie należy ograniczać do sytuacji, w których wykonawca jest spółką dominującą, ponieważ „intencją prawodawcy unijnego był szerszy kontekst gospodarczy”.

– W sposób wyraźny i bezpośredni, wyrok TSUE odnosi się do spółki dominującej, stojącej na czele grupy spółek komunalnych. W opinii Rzecznika Generalnego TSUE wyraźnie wybrzmiało, że skonsolidowany mechanizm analityczny nie dotyczy spółek zależnych (spółek podporządkowanych). Nie wydaje się, aby było to przypadkowe zastrzeżenie – uważa natomiast Konrad Różowicz, partner w Ziemski & Partners Kancelaria Prawna Kostrzewska, Kołodziejczak i Wspólnicy.

Ważny wyrok TSUE ws. in-house. Utrudni gminom udzielanie takich zamówień [WYWIAD]

Co to oznacza dla samorządów, które będą chciały udzielić zamówienia in-house? Jak podkreśla Olga Goitowska, prezes Gdańskich Wodociągów i przewodnicząca zespołu ds. odpadów komunalnych Unii Metropolii Polskich, przy decyzji o powierzeniu zadania konieczne będzie wzięcie pod uwagę faktycznej aktywności całej struktury gospodarczej, a nie tylko formalnego podziału działalności pomiędzy spółki.

– Samorządy zatem powinny dziś jeszcze uważniej dokumentować spełnianie przesłanek in-house, zwłaszcza gdy podmiot realizujący usługę działa w grupie kapitałowej: analizować wskaźnik 90 proc. na podstawie danych obejmujących całą grupę (w tym dane skonsolidowane), a także oceniać, czy skala działalności rynkowej (nawet prowadzonej pośrednio) nie podważa prawa do zastosowania wyłączenia – podkreśla ekspertka.