Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) orzekł, że przy zamówieniach in-house warunek dotyczący procentowego udziału działalności wykonywanej przez spółkę w ramach zadań powierzonych jej przez kontrolujące ją instytucje zamawiające, należy liczyć w odniesieniu do całego skonsolidowanego obrotu grupy spółek, jeśli wykonawca jest spółką dominującą w takiej grupie (C-692/23). Co to dokładnie oznacza dla samorządów i kontrolowanych przez nie podmiotów?
Konrad Różowicz, partner w Ziemski & Partners Kancelaria Prawna Kostrzewska, Kołodziejczak i Wspólnicy.
ikona lupy />
Konrad Różowicz, partner w Ziemski & Partners Kancelaria Prawna Kostrzewska, Kołodziejczak i Wspólnicy. / Materialy prasowe

TSUE w wydanym wyroku uznał, że stopień zależności ekonomicznej spółki dominującej stojącej na czele grupy spółek, należy ustalać i weryfikować w sposób wprost niewskazany w regulacjach dyrektywy zamówieniowej. Należy spodziewać się, że wydany wyrok będzie miał wpływ na interpretację przyjmowaną przez organy krajowe. Zamawiający udzielając zamówień in-house spółkom pierwszego stopnia (tzw. spółkom matkom) będzie musiał uwzględniać również sposób funkcjonowania spółek drugiego stopnia (tzw. spółek córek). W krajowej przestrzeni samorządowej istnieje szereg przypadków, w których spółki komunalne tworzą spółki zależne, celem zróżnicowania sfery czy przedmiotu działalności poszczególnych z nich. W takich sytuacjach uzasadnione będzie weryfikowanie przychodów osiąganych przez spółkę matkę przy uwzględnieniu przychodów spółek córek. Wyrok może wpłynąć zatem – w konkretnych JST – na możliwość udzielenia zamówienia in-house, gdyż zdarzały się przypadki, w których spółka córka pozostawała odnogą komercyjną, co wprost wpłynie na współczynnik skonsolidowany, który będzie znajdował zastosowanie do spółki matki.

Na czym dokładnie polega warunek zależności ekonomicznej przy zamówieniach typu in-house?

Warunek zależności ekonomicznej został sformułowany w orzecznictwie TSUE, a później w dyrektywie zamówieniowej, w celu ustalenia, czy podmiot kontrolowany jest również zależny od zamawiającego w wymiarze ekonomicznym. Ustala się go z wykorzystaniem mierników finansowych – obrót/przychód – celem przesądzenia, czy dominujący zakres finansowania, funkcjonowania podmiotu wewnętrznego, związany jest z realizacją zadań publicznych powierzonych przez zamawiającego. Przesłanka ta nakierowana jest na weryfikację realności zależności podmiotu wewnętrznego, tj. przesądzenie, czy podmiot wewnętrzny skupia się na realizacji zadań powierzonych, co ujawnia się w strukturze obrotu/przychodu. W przestrzeni dyrektyw jest to współczynnik 80%, a na gruncie P.z.p. 90%. Jest on weryfikowany przychodami historycznymi (trzy poprzednie lata), a w przypadku podmiotów zreorganizowanych w sposób wpływający dezaktualizująco na dane historyczne lub podmiotów nowoutworzonych, w oparciu o wiarygodną prognozę handlową.

Jakie będzie miało to znaczenie dla zamówień in-house w Polsce – biorąc pod uwagę, że rodzime przepisy są bardziej rygorystyczne niż te unijne i trzeba wykazać, że wykonawca w ponad 90% realizuje zadania powierzone jej przez dany samorząd czy samorządy?

Krajowy prawodawca zwiększył wymagany stopień zależności ekonomicznej podmiotu wewnętrznego od zamawiającego. Ogranicza to krąg spółek, które mogą w Polsce uzyskać zamówienie in-house względem takich samych spółek funkcjonujących w przeważającym zakresie innych państw członkowskich UE. Wskutek wyroku TSUE, osiągnięcie takiego odsetka może być jeszcze trudniejsze, gdyż dla spółki dominującej będzie on ustalany z uwzględnieniem przychodów spółek córek (spółek zależnych).

Na podstawie toczących się przed Sądem Zamówień Publicznych oraz Izbą sporów, należy wskazać, że zakres oddziaływania wyroku TSUE na krajową praktykę, poznamy w ekspresowym tempie. Obecnie co najmniej trzy sprawy są zawieszone w oczekiwaniu na wyrok TSUE, a więc ich podjęcie i dalsze procedowanie jest kwestią tygodni.

Warto odnotować, że wyłącznie jedna z ww. spraw dotyczy konstrukcji zależności spółkowych, których model jest zbliżony do ocenianego przez TSUE. Pozostałe dwie dotyczą odmiennych konstelacji spółkowych. Pierwsza z nich dotyczy udzielania in-house spółce córce, a więc sytuacji względem której Rzecznik Generalny TSUE wskazał, że nie stosuje się skonsolidowanej metody weryfikacyjnej w zakresie zależności ekonomicznej. Druga ze spraw dotyczy spółek należących do innych podmiotów publicznych – jedna do gminy, a druga do związku międzygminnego.

Istnieją spore szanse, aby niebawem poznać ocenę organów krajowych sytuacji odmiennych niż ocenione przez TSUE, ale w których optyka przyjęta przez TSUE, będzie uwzględniana. Rozstrzygnięcia te przełożą się z kolei na ocenę również innych konstelacji spółkowych, np. komunalnych spółek siostrzanych.

Istotne jest, aby w sposób prawidłowy uchwycić czynniki, które doprowadziły TSUE do przyjętego stanowiska orzeczniczego, aby nie doprowadzać do nieuzasadnionego rozszerzenia złożonej weryfikacji zależności ekonomicznej.

Czy wyrok TSUE może pogrzebać in-house w Polsce?

Niewątpliwie wyrok ma jednokierunkowy wektor oddziaływania, tj. ogranicza zakres, w jakim spółki dominujące będą mogły wykazać spełnienie wymogu 90%. Jeżeli zarówno spółka matka, jak i córka spełnia wymóg 90%, to nic nie zmienia się w możliwości udzielenia im zamówień wewnętrznych. Jednakże, jeżeli spółka matka osiąga parytet 90%, a spółka córka jest od niego oddalona, to wpłynie to na wysokość skonsolidowanych przychodów, które musi uwzględnić spółka matka. Z pewnością ograniczy to możliwość udzielenia zamówień in-house z wykorzystaniem wskazanego modelu konfiguracyjnego.

Wyrok TSUE nie pogrzebie in-house, ale wymusi konieczność zachowania jeszcze większej skrupulatności i ostrożności przy kierowaniu spółkami komunalnymi, aby nie zaburzyć współczynnika 90%, który, jak już wspomnieliśmy, jest progiem podwyższonym względem wymogów unijnych. Wyrok może niektórym gminom uniemożliwić kontynuację wykorzystania formuły in-house, która została oparta na konstrukcji spółkowej, odpowiadającej konstelacji ocenianej przez TSUE.

Czy wyrok odnosi się wyłącznie do spółek komunalnych, które w grupie są dominujące, czy do wszystkich spółek, które działają w ramach grupy?

W sposób wyraźny i bezpośredni, wyrok TSUE odnosi się do spółki dominującej, stojącej na czele grupy spółek komunalnych. W opinii Rzecznika Generalnego TSUE wyraźnie wybrzmiało, że skonsolidowany mechanizm analityczny nie dotyczy spółek zależnych (spółek podporządkowanych). Nie wydaje się, aby było to przypadkowe zastrzeżenie, albowiem ma ono swoje zakotwiczenie chociażby w przesłance kontrolnej (o strukturze hierarchicznej), jak również ma swoje dodatkowe uzasadnienie w przestrzeni aspektów finansowych (np. przepływy finansowe z tytułu dywidendy).

Istotne jest to, jak ww. wyrok wpłynie na krajowe orzecznictwo i czy tezy wyroku będą stosowane do takich samych sytuacji, czy rozszerzająco do wszystkich, w których występuje grupa spółek komunalnych, niezależnie od powiązań między nimi. Drugie podejście byłoby dalece groźne, gdyż w zamian posługiwania się precyzyjnie określonymi regułami weryfikacji w zakresie przesłanki zależności ekonomicznej, dopuszczamy do powstania uznaniowości i jej rozmycia. Stoi to w kolizji z celami kodyfikacji materii zamówień in-house w dyrektywy zamówieniowej. Przykładowo, przy przyjęciu rozszerzonego spektrum oddziaływania wyroku TSUE, pojawi się pytanie, czy przychody skonsolidowane mają być ustalane i stosowane dla wszystkich spółek komunalnych (w tym siostrzanych), czy wyłącznie takich, pomiędzy którymi występują jakieś zależności korporacyjne, czy też może wyłącznie takich, które realizują zbieżne zadania publiczne, a jeżeli tak, to jakim kluczem ustalać tę zbieżność.

W mojej ocenie wyrok TSUE, niewątpliwie istotny i spoglądający na kwestię zależności ekonomicznej w odmienny niż dotychczas sposób, nie powinien być odczytywany jako nakaz posługiwania się skonsolidowanym rachunkiem przychodów dla wszystkich spółek komunalnych, wyłącznie dlatego, że występuje ich mnogość w ramach danej struktury wspólniczej. Taka optyka wypaczałaby istotę przesłanki zależności ekonomicznej. Podniesione powyżej kwestie – a przynajmniej niektóre z nich – będą niebawem przedmiotem stanowisk krajowych organów orzeczniczych.

Rozmawiał Krzysztof Bałękowski