Zamówienia in-house nie tylko wywołują wiele emocji w debacie publicznej, lecz także rodzą wiele wątpliwości prawnych u podmiotów decydujących się na realizację zadań z wykorzystaniem potencjału własnych spółek. Wiele z nich ma swoje bezpośrednie źródło w sposobie ukształtowania krajowych regulacji prawnych, w szczególności tych, które nie mają swojego odpowiednika w prawie unijnym. Dziś odpowiadamy na najczęściej zadawane pytania w kontekście wykorzystania do realizacji zadań JST własnych spółek.

Czy utworzenie nowej spółki można uznać za reorganizację pozorną?

PROBLEM Miasto planuje utworzenie nowej spółki, mimo że jest właścicielem już kilku innych, w tym również zajmujących się działalnością analogiczną względem planowanego profilu specjalizacji nowej spółki. Czy takie działanie może zostać uznane za pozorną reorganizację? Czy może nam to przeszkodzić w powierzeniu zadania nowej spółce?

ODPOWIEDŹ Pojęcie reorganizacji pozornej zostało bezpośrednio odniesione w art. 214 ust. 7 ustawy z 11 września 2029 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710; ost.zm. Dz.U. z 2023 r. poz. 825; dalej: p.z.p.) do zmodyfikowania modelu funkcjonowania zależnej osoby prawnej. Przepis ten bezpośrednio nie odnosi się do nowo utworzonych podmiotów, których zależność ekonomiczna musi zostać ustalona na podstawie wiarygodnej prognozy handlowej. W przypadku podmiotów reorganizowanych posłużenie się wiarygodną prognozą handlową jest warunkowane dezaktualizacją danych historycznych w perspektywie celu posłużenia się tymi danymi, tj. wykazania wymaganego stopnia zależności ekonomicznej. Dane te co prawda istnieją i są w sposób odpowiedni uwzględniane przy weryfikacji zależności ekonomicznej, jednakże wyłącznie w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne, aby prognozę handlową uznać za wiarygodną. Wskazana okoliczność wydaje się istotna w perspektywie intencji, które stały za ustanowieniem w krajowym porządku prawnym, art. 214 ust. 7 p.z.p., który ma ograniczać występowanie sytuacji, w których reorganizacja nastąpiła wyłącznie na papierze, w celu wykreowania uzasadnienia od odstąpienia od weryfikacji zależności ekonomicznej na podstawie przychodów historycznych.

Utworzenie nowej spółki z założenia nie będzie zatem rozpatrywane w kontekście reorganizacji, w tym reorganizacji pozornej. Nie można jednak wykluczyć – w szczególności w przypadku przeniesienia części zasobu majątkowego i osobowego ze spółki dotychczasowej do nowej – że wspomniany zarzut pojawi się w ewentualnym odwołaniu. W tym kontekście warto wskazać, że na interpretację przepisów przedstawioną przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, który podkreślił, że „Nie można (…) uznać iż każda reorganizacja dokonywana z myślą o możliwym udzielaniu zamówień in-house jest dokonana dla pozoru w rozumieniu art. 214 ust. 7 ustawy Pzp. Wobec powyższego, spełnienie przesłanek w wyniku celowo dokonanej trwałej reorganizacji działalności zamawiającego lub wykonawcy uprawnia do udzielenia zamówienia in-house w trybie z wolnej ręki.” (UZP, „Nowe PZP w pytaniach i odpowiedziach”, www.uzp.gov.pl). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 stycznia 2023 r., KIO 3483/33, oceniła negatywnie zarzut przeprowadzenia, analogicznej do wskazanej w pytaniu, reorganizacji: „wyłącznie w celu wykazania, że podmiot ten spełnienia warunki wymaganego procentu działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego na potrzeby udzielenia zamówienia z wolnej ręki i ominięcia obowiązku przeprowadzenia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego”. Izba uznała, że „z tak postawionym zarzutem nie sposób się zgodzić, gdyż: „cel przeprowadzenia reorganizacji wskazany przez Odwołującego jest celem dopuszczalnym i nie stanowi o pozorności reorganizacji”.

Jaki przyjąć okres przy weryfikacji aktualności zależności ekonomicznej?

PROBLEM Zamawiający udzielił zamówienia in-house na okres kilku lat. Na podstawie art. 214 ust. 4 p.z.p. zobowiązany jest rokrocznie publikować w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o spełnianiu okoliczności warunkujących dopuszczalność udzielenia zamówienia in-house. Jaki okres powinien uwzględnić zamawiający, weryfikując aktualność zależności ekonomicznej spółki od podmiotu sprawującego nad nią kontrolę analogiczną?

ODPOWIEDŹ Jak wskazał krajowy projektodawca, „przesłanki skorzystania z tego trybu (zamówienia in-house – red.) zgodnie z art. 214 ust. 4 ustawy będą musiały być spełnione przez cały okres trwania umowy zawartej w oparciu o przesłanki wskazane w ust. 1 pkt 11–14 tego artykułu.” (Rządowy projekt ustawy – Prawo zamówień publicznych. Druk nr 3624, s. 61).

W konsekwencji obowiązek informacyjno-publikacyjny, o którym mowa w art. 214 ust. 4 p.z.p., należy postrzegać jako instrumentalnie i funkcjonalnie powiązany z koniecznością zapewnienia trwałości spełniania przesłanek warunkujących dopuszczalność udzielenia zamówienia in-house co najmniej przez cały okres realizacji takiego zamówienia. W przypadku przesłanki zależności ekonomicznej ustawodawca przyjął perspektywę roczności historycznych przychodów – art. 214 ust. 5 p.z.p. – w trzyletnim horyzoncie wstecznym. W przypadku opierania się na wiarygodnej prognozie handlowej właściwy będzie okres przyszłościowy, tj. co najmniej okres, na jaki ma zostać udzielone zamówienie. Przykładowo, z założenia w 2023 r. istotne są przychody osiągnięte przez spółkę w 2022 r., 2021 r. i 2020 r. i taki horyzont czasowy będzie właściwy aż do 2024 r. (weryfikacja na podstawie danych historycznych). Z kolei jeżeli w 2023 r. zamówienie in-house będzie udzielane nowej spółce lub spółce zreorganizowanej w takich sposób, że dane historyczne staną się nieadekwatne dla przesądzenia stopnia zależności ekonomicznej, to weryfikacja przyszłościowa obejmie co najmniej przychody w okresie realizacji zamówienia in-house. Co ważne, weryfikacja aktualności spełniania przesłanek i opublikowanie ogłoszenia muszą nastąpić po upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, w terminie ustawowym 30 dni od tego momentu. Obowiązek ten dotyczy tylko zamówień nadal realizowanych. Natomiast jeżeli na etapie udzielania zamówienia weryfikacja zależności ekonomicznej opierała się na przychodach historycznych, zasadne jest czynienie tego w 2023 r. z uwzględnieniem trzech poprzednich lat, tj. 2020–2022 r. W 2024 r. z lat 2021–2023 itd. Z kolei jeżeli weryfikacja opierała się na wiarygodnej prognozie handlowej, to zasadne jest ustalenie, czy rzeczywiste przychody nie odbiegały od założonych i czy ewentualne odchylenie nie wpływa negatywnie na istnienie wymaganego stopnia zależności ekonomicznej spółki od zamawiającego. Jeżeli w toku realizacji zamówienia upłynie okres pełnych trzech lat od dnia utworzenia spółki lub dnia jej reorganizacji i po nim wystąpi konieczność weryfikacji okoliczności, o której mowa w art. 214 ust. 4 p.z.p., to zamawiający powinien przeprowadzić analizę przy uwzględnieniu historycznych danych przychodowych, ustalając, czy w tym trzyletnim okresie przychody spółki z zadań realizowanych na skutek powierzenia przez podmiot kontrolujący stanowiły co najmniej 90 proc.

Czy wszystkie przepływy finansowe są wliczane przy ustaleniu zależności ekonomicznej?

PROBLEM Zamawiający, ustalając stopień zależności ekonomicznej spółki od zamawiającego, z założenia opiera się na przychodach, jakie uzyskał podmiot kontrolowany. Czy wszystkie przepływy finansowe należy traktować jako przychód i wliczać do mianownika i licznika obliczeniowego?

ODPOWIEDŹ Artykuł 214 ust. 5 p.z.p., który określa zasadniczy sposób ustalenia zależności ekonomicznej spółki od podmiotu sprawującego nad nią kontrolę analogiczną, posługuje się pojęciem średniego przychodu osiągniętego przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych. W konsekwencji nie wszystkie przepływy finansowe spółki będą uwzględnione w przeprowadzanej analizie. Poza zakresem obliczeniowym pozostaną przede wszystkim przepływy inne niż przychody. Dodatkowo za nawiasem pozostaną przychody inne niż odnoszące się do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych. Przykładowo Izba w wyroku z 1 lipca 2022 r., KIO 1355/22, uznała, że: „Zamawiający nie musiał ujmować przychodów operacyjnych i finansowych, tak jak tego domagał się Odwołujący. (…) wyłączono zatem (z pozycji podlegających uwzględnieniu, przychody – przypis K.R.).: z zaokrągleń podatkowych sald (podatku VAT), refundacji wynagrodzeń pracowników z Powiatowego Urzędu Pracy, odszkodowań (komunikacyjnych), odsetek z terminowej lokaty Spółki, umorzenia przez Gminę Ełk podatku od nieruchomości czy umorzenia składek przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, wcześniej przyjętych jako koszty”.

Czy sprawdzać istnienie konfliktu interesów?

PROBLEM Przy udzielaniu zamówienia in-house podmiotowi kontrolowanemu analogicznie i zależnemu ekonomicznie, istnieje wiele powiązań, które mogą wykazywać cechy konfliktu interesów. Czy w zamówieniach in-house niezbędne jest weryfikowanie tej okoliczności i wyłączanie się z podejmowania czynności przez osoby, które działają w imieniu zamawiającego?

ODPOWIEDŹ Zamówienia in-house, w zakresie, w jakim mówimy o zamówieniach wewnętrznych udzielanych w trybie z wolnej ręki, zostały ubrane w gorset prawa zamówień publicznych. Rozwiązanie to skutkuje wieloma mankamentami, takimi jak chociażby konieczność weryfikowania, czy w umowie in-house nie ma klauzul abuzywnych (tj. stanowiących przejaw nadużycia pozycji dominującej zamawiającego), albo też ustalenia, czy w ramach udzielania zamówienia nie występuje konflikt interesów. I choć z założenia zamówienia wewnętrzne są udzielane podmiotowi mocno powiązanemu z zamawiającym, co może generować wystąpienie przesłanek konfliktu interesów, o których mowa w art. 56 ust. 1 i 2 p.z.p., to ustawodawca nie zdecydował się na wyraźne wyłączenie weryfikacji wskazanej okoliczności przy udzielaniu zamówień wewnętrznych. Wyłącznie interpretacja funkcjonalna i celowościowa skłania do pominięcia stosowania art. 56 ust. 1 i 2 p.z.p. przy udzielaniu zamówień in-house. Jest to jednak obarczone ryzykiem prawnym, w szczególności wobec zajęcia przez Krajową Izbę Odwoławczą (w uchwale z 25 czerwca 2019 r., KIO/KD 43/19) odmiennego – literalnego – stanowiska w tej kwestii, która wskazała, że „obowiązkiem Zamawiającego jest zapewnienie, aby osoby biorące udział w przygotowaniu postępowania oraz jego prowadzeniu były bezstronne i obiektywne. Obowiązek ten jest jednym ze środków gwarantujących zapewnienie zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający zobowiązany jest do zweryfikowania, że osoby biorące udział w przygotowaniu postępowania oraz jego prowadzeniu nie pozostają w relacjach z potencjalnym wykonawcą, które mogłyby mieć jakikolwiek wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje”. ©℗