Błędy w ofertach przetargowych – co i jak może poprawić zamawiający

Rzeczywistą treść oświadczenia woli wykonawcy może pomóc zamawiającemu ustalić skorzystanie z wezwania do wyjaśnień. Podstawą wezwania do wyjaśnień jest art. 223 ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.). Przewiduje możliwość wyjaśnienia treści złożonych ofert, przedmiotowych środków dowodowych i innych złożonych przez wykonawcę dokumentów lub oświadczeń.

Kiedy wezwanie wykonawcy do wyjaśnień to uprawnienie, a kiedy obowiązek

Przepisy p.z.p. nie nałożyły na zamawiającego obowiązku wyjaśnienia zawsze treści oferty. Ustawodawca pozostawił mu swobodę – gdy dany element treści złożonych ofert budzi jego wątpliwości, może go wyjaśnić. Zamawiający może być jednak do tego zobowiązany, jeśli zachodzą przesłanki jej odrzucenia ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia.

Warto zaznaczyć, że wyjaśnienie treści oferty może zarówno prowadzić do sanacji oferty (np. poprzez poprawienie oczywistej omyłki), jak i wzmocnić stanowisko zamawiającego, że zachodzą przesłanki do jej odrzucenia. Dlatego w każdej sytuacji wątpliwej najpierw należy wyjaśnić treść oferty.

Niedopuszczalne w ramach procedury wyjaśniania jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz wprowadzanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, z wyjątkiem poprawienia oczywistych omyłek oraz sytuacji określonej w art. 187 p.z.p., dotyczącej ofert składanych w trybie dialogu konkurencyjnego.

Należy zaznaczyć, że wprawdzie ustawodawca zakazał prowadzenia negocjacji, to jednak zakazu tego nie należy uważać za konieczność jednokrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej z 27 lipca 2021 r. (sygn. akt KIO 2028/21) brzmienie art. 223 ust. 1 p.z.p. nie daje podstaw do twierdzenia o dopuszczalności jedynie jednokrotnego wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści jego oferty. Nie ogranicza także w jakikolwiek sposób przyczyn, dla których zamawiający może kierować ponowne wezwanie.

Oczywiste omyłki w ofertach przetargowych

Korygowanie przez zamawiającego omyłek w treści oferty jest czynnością, w której musi on bardzo starannie wyważyć wypełnienie obowiązków określonych przepisami p.z.p., ale i zachowanie zasady równego traktowania wykonawców. Skorygowanie przez zamawiającego omyłek wykonawcy nie jest bowiem czynnością fakultatywną – art. 223 ust. 2 p.z.p. jasno wskazuje, iż „Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (…)”.

Biorąc pod uwagę powyższe, należy pamiętać, że nadmierne wprowadzenie przez zamawiającego zmian do treści oferty, wykraczające poza prerogatywy przyznane przez p.z.p., jest rażącym naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie może ingerować w treść oferty, zmieniając jej charakter w istotny sposób. Gdyby tak bowiem było, czynność zamawiającego polegająca na korekcie oferty wykonawcy zawsze byłaby w postępowaniu kluczowa dla jego rozstrzygnięcia.

Rolą zamawiającego, który koryguje omyłki, jest zatem ustalenie rzeczywistej treści oświadczenia woli wykonawcy, który złożył je w sposób nieprecyzyjny lub niedokładny. Zamawiający jest zatem uprawniony wyłącznie do skorygowania oczywistego błędu, co do którego nie ma żadnych wątpliwości.

Jak określiła KIO, oczywistą omyłką jest taki błąd, który jest wyraźnie zauważalny i jest możliwy do poprawy w jeden sposób, bez potrzeby dokonywania przez zamawiającego dodatkowych ustaleń czy pozyskiwania wyjaśnień od wykonawcy. Może to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność (zob. wyrok KIO z 29 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1716/21).

Co można poprawić w ofercie przetargowej

Artykuł 223 ust. 2 p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych – z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.

Katalog omyłek wskazanych przez ustawodawcę jako możliwe do korekty jest zamknięty. W konsekwencji zamawiający w toku badania ofert powinien weryfikować ofertę pod kątem:

• spójności (omyłki pisarskie),
• dokonanych przez wykonawcę obliczeń (omyłki rachunkowe) oraz
• zgodności z warunkami zamówienia (inny błąd polegający na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujący istotnych zmian w treści oferty).

Błędy pisarskie i rachunkowe

Za błąd pisarski co do zasady uważa się niewłaściwe użycie wyrazu, nieprzestrzeganie zasad gramatycznych czy popełnienie błędów literowych. Omyłką pisarską są takie niedokładności, które nasuwają się od razu, bez potrzeby dokonywania dodatkowych badań lub ustaleń. Oczywista omyłka pisarska jest zatem zazwyczaj efektem niedokładności, niestaranności lub przypadkowym przeoczeniem, które nie wpływa na istotę treści oferty.

Omyłka rachunkowa to błędne działanie arytmetyczne, w szczególności: mnożenie, dzielenie, sumowanie lub odejmowanie poszczególnych pozycji w ofercie. Od oczywistej omyłki rachunkowej należy odróżnić błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, stanowiący przesłankę jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p. (o czym w dalszej części).

Oczywista omyłka jest niebudzącym wątpliwości błędem polegającym na niezachowaniu reguł matematycznych. Błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polega natomiast na przyjętych przez wykonawcę całkowicie błędnych podstawach obliczenia ceny lub kosztu, np. uwzględnieniu błędnej stawki podatku VAT. Poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej prowadzi do korekty przez zamawiającego całkowitej ceny oferty w danej części zamówienia, w której ta omyłka wystąpiła.

Niezgodność oferty z dokumentami

Ostatnią kategorię błędów wykonawcy, które podlegają korekcie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p., stanowią omyłki dotyczące niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące przy tym istotnych zmian w treści oferty. Ten rodzaj omyłek może przysporzyć zamawiającemu najwięcej problemów interpretacyjnych ze względu na to, że art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. de facto dopuszcza wprowadzenie zmiany do treści oferty, przy czym jednak nie może być to zmiana istotna. Zamawiający poprawia omyłki w treści oferty, jednak wyłącznie takie, które spowodowały niezgodność oferty z dokumentami zamówienia. Za niezgodność tego rodzaju należy uznać m.in. brak zgodności z opisem przedmiotu zamówienia czy projektowanymi postanowieniami umowy.

Ustawa nie wskazuje definicji „istotnej zmiany w treści oferty”. Oznacza to, że zamawiający każdorazowo i w odniesieniu do specyficznej sytuacji danego postępowania powinien ocenić, czy korekta omyłki wykonawcy ma charakter istotnej zmiany, bądź go nie ma. Poprawienie omyłki może polegać na usunięciu sprzeczności w ofercie, sama zaś omyłka może mieć zarówno charakter niewłaściwie ujętej informacji lub zobowiązania, jak i ich pominięcia (zob. wyrok KIO z 16 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1147/11). Zakres poprawienia popełnionego w ofercie błędu wykonawcy nie jest ograniczony rodzajem tych omyłek, a jedynie ich znaczeniem dla treści oferty. Korekta pominiętej informacji nie może także dotyczyć istotnego elementu przedmiotu zamówienia.

Błąd w obliczeniu ceny

Jeśli zamawiający ustali, że ma z nim do czynienia, musi odrzucić ofertę. Niestety, p.z.p. nie definiuje błędu w obliczeniu ceny. Biorąc pod uwagę stanowisko doktryny, orzecznictwo i strukturę pozostałych przepisów p.z.p., należy stwierdzić, że błędem w obliczeniu ceny jest taki, który nie stanowi prostej omyłki arytmetycznej (będącej w swojej istocie oczywistą omyłką rachunkową), lecz ten, który – mając na uwadze treść art. 84 par. 2 k.c. – polega na niewłaściwym ustaleniu stanu faktycznego, prowadzącym do nieprawidłowego obliczenia ceny oferty (zob. wyrok KIOz 1 października 2012 r., sygn. akt KIO 1516/12, 1994/12; wyrok KIO z 26 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3348/21).

Błąd w obliczeniu ceny, w przeciwieństwie do oczywistej omyłki rachunkowej, zachodzi w sytuacji, w której wykonawca skalkuluje cenę oferty w sposób niezgodny z instrukcją jej obliczenia, podaną przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Błąd w obliczeniu ceny będzie także stanowiło nieuwzględnienie części zamówienia w kalkulacji (jeśli błędu tego nie da się skorygować za pomocą procedury przewidzianej w art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.), ale także dodanie nowych elementów zamówienia, które nie były przez zamawiającego ujęte w opisie przedmiotu zamówienia.

Wydaje się także, że jednym z kryteriów błędu w obliczeniu ceny, będzie taki błąd wykonawcy, który spowoduje nieporównywalność ofert ze względu na ich zakres przedmiotowy. Zgodnie z treścią uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z 6 marca 2012 r. (sygn. akt KIO/KD 25/12): „O błędzie w obliczeniu ceny będziemy mogli mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji. Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem punktem wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika ze SIWZ. Powyższe wskazuje, że chodzi o błąd, który każdy z wykonawców może popełnić, czyniąc podstawą wyceny zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, a więc temu, czego oczekuje zamawiający'.

Do stwierdzenia błędu w obliczeniu ceny może dojść nie zawsze w drodze wyjaśnienia treści SWZ na podstawie art. 223 ust. 1 p.z.p., lecz również w toku badania rażąco niskiej ceny zgodnie z art. 224 ust. 1–2 p.z.p. – popełnienie błędu w obliczeniu ceny powoduje bowiem co do zasady istotną różnicę ceny w stosunku do pozostałych ofert. W takich sytuacjach, wykonawca dążący do uchylenia się od zawarcia niekorzystnego dla niego kontraktu, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego często wykazuje, że popełnił błąd w obliczeniu ceny.

Niezgodność oferty z warunkami zamówienia

Jednym z częstszych problemów w praktyce udzielania zamówień publicznych jest ocena, czy oferta wykonawcy odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w dokumentacji postępowania. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia polega na niekompatybilności oferty z dokumentami zamówienia, przede wszystkim zaś z opisem przedmiotu zamówienia, wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, kryteriami oceny ofert, wymaganiami proceduralnymi lub projektowanymi postanowieniami umowy w sprawie zamówienia publicznego (zob. wyrok KIO z 25 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 38/22).

Za nieprawidłowe przyjmuje się uznanie oferty za niezgodną z warunkami zamówienia, jeżeli niezgodność ta polega wyłącznie na niespełnieniu ustalonych przez zamawiającego wymogów dotyczących formy oferty czy sposobu przedstawienia informacji. Podobnie jak w przypadku oczywistej omyłki rachunkowej i błędu w obliczeniu ceny – w przypadku których zamawiający powinien zbadać, czy oferta spełnia przesłanki korekty, czy podlega już odrzuceniu – analogicznie w sytuacji niezgodności z warunkami zamówienia, zamawiający musi wyjaśnić niezgodność i zakwalifikować ją jako:

• podlegającą poprawieniu inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty albo
• niezgodność z warunkami zamówienia.

Z powyższego wynika, że aby zakwalifikować błąd wykonawcy jako niezgodność z warunkami zamówienia, musi on mieć charakter nieusuwalny (niemożliwy do korekty) oraz być istotnym elementem treści oferty. Za niezgodność można uznać różnice pomiędzy zobowiązaniem określonym w warunkach zamówienia oraz zobowiązaniem oferowanym w ofercie.

Niezgodność może także polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób kolidujący z wymaganiami warunków zamówienia, np. niedostatecznie precyzyjnie. Pierwszeństwo w interpretacji ma zawsze wykładnia językowa, co powoduje, że istotna jest przede wszystkim treść SWZ. W związku z powyższym, wyprowadzanie wniosków na podstawie rozumowania „co nie jest zabronione, jest dozwolone” jest nieuprawnione (jak to stwierdziła KIO w wyroku z 24 lutego 2021 r., sygn akt KIO 349/21).

Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z 18 grudnia 2014 r., sygn akt KIO 2571/14) niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty, zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia.

Omyłki i błędy w ofertach przetargowych w praktyce

Zasady zaokrąglania ceny

Zamawiający wymagał, aby cena oferty była zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku. Wykonawca złożył w postępowaniu ofertę, w której nie zaokrąglił ceny.

Co do zasady cenę ofertową należy składać z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku. Art. 7 pkt 1 p.z.p. wskazuje, że przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług. Ta, w art. 3 ust. 1 pkt 1, definiuje cenę jako wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Jednostką pieniężną w Polsce jest natomiast złoty polski, który dzieli się na złote i grosze. Ponieważ każdy złoty dzieli się na 100 groszy, oczywisty jest wymóg zamawiającego, aby zaokrąglenie było dokonane do dwóch miejsc po przecinku. Co więcej, oferta składana w polskim systemie zamówień publicznych zawsze powinna zostać zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku, chyba że zamawiający wyraźnie żąda inaczej.

Do powyższego uchybienia wykonawcy trzeba podejść dwutorowo, w zależności od treści dokumentów zamówienia. Jeżeli w specyfikacji warunków zamówienia zamawiający podał wyraźnie algorytm zaokrąglania ceny do dwóch miejsc do przecinku, uchybienie wykonawcy w postaci zaokrąglenia wartości do pełnych złotych lub pozostawienie większej ilości cyfr za przecinkiem, można uznać za rodzaj specyficznej omyłki rachunkowej. W takim wypadku, wraz z informacją o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej, zamawiający powinien powołać się na stosowne zapisy w specyfikacji warunków zamówienia.

Jeżeli natomiast specyfikacja warunków zamówienia milczy w kwestii zaokrąglenia ceny lub nie podaje wprost algorytmu dokonania zaokrąglenia, omyłkę wykonawcy należy uznać za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. W takim bowiem przypadku nie dochodzi do omyłki rachunkowej wykonawcy – ta bowiem polegałaby na błędnym wykonaniu działania arytmetycznego, ale na niewykonaniu czynności, do której wykonawca był zobowiązany przez zamawiającego.

Skutki pominięcia stawki

Zamawiający prowadził postępowanie na usługę ubezpieczenia. W formularzu oferty, w części dotyczącej postępowania na ubezpieczenie mienia, zamawiający podał sumy ubezpieczenia na poszczególne składniki ubezpieczenia oraz pozostawił miejsce na podanie przez wykonawcę stawki i składki. Stawka i składka powinna być wynikiem działania arytmetycznego: stawka * suma ubezpieczenia = składka. Wykonawca złożył w postępowaniu ofertę, w której podał składki, ale pominął stawki.

Doszło do innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający jest w stanie uzyskać stawkę, dzieląc podaną przez siebie sumę ubezpieczenia przez podaną przez wykonawcę składkę.

Jeśli wykonawca nie podał stawki, to nie można tego rozpatrywać w kategorii błędu w obliczeniu ceny lub niezgodności przedstawionej oferty z warunkami zamówienia. Zamawiający musi doprowadzić do porównywalności ofert w każdej sytuacji, w której posiada dostateczną ilość danych, aby skorygować oświadczenie woli wykonawcy. Warto przy tym zwrócić uwagę, że instytucja innej omyłki jest bardziej przychylna wykonawcy od pozostałych rodzajów korekt, ponieważ umożliwia mu wniesienie sprzeciwu tam, gdzie pozostałe omyłki pozostawiają korektę wyłącznie w gestii zamawiającego.

Przesłanki odrzucenia oferty

Zamawiający otrzymał w postępowaniu ofertę, której cena była o ponad 30 proc. niższa od szacunkowej wartości zamówienia, jak i od średniej arytmetycznej ofert, które powinno się w niej uwzględnić. W efekcie wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień odnośnie do rażąco niskiej ceny. Wykonawca je przesłał i oświadczył, że popełnił błąd przy obliczaniu ceny ofertowej.

W powyższej sytuacji dochodzi do zbiegu dwóch przesłanek odrzucenia oferty – błędu w obliczeniu ceny (art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy p.z.p. ) oraz rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy p.z.p.). W sytuacji, w której zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy doszło do błędu w obliczeniu ceny, wystarczające jest oświadczenie wykonawcy w tym zakresie.

W przedmiotowej sprawie trzeba jednak wyraźnie wskazać, że definicja błędu w obliczeniu ceny zawiera się w rażąco niskiej cenie. Wynika to z faktu, że popełnienie błędu w obliczeniu ceny może doprowadzić do jej zaniżenia i spowodowania, że będzie ona rażąco niska. Z tego powodu, w powyższym przykładzie, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy p.z.p.

Błąd w obliczeniu ceny

Wykonawca złożył ofertę, w której popełnił błąd przy stawce VAT.

Błędy w określeniu podatku od towarów i usług stanowią błąd w obliczeniu ceny. Jest to kwestia ugruntowana w orzecznictwie. Sąd Najwyższy w wyroku z 20 października 2011 r. (sygn akt III CZP 53/11) stwierdził, że: „Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (...)”.

Podobne stanowisko zajmowała wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza, która m.in. w wyroku z 1 lutego 2024 r. (sygn. akt KIO 79/24) wskazała, że „(...) na gruncie przepisów ustawy, w sytuacji braku wskazania w treści specyfikacji właściwej stawki lub stawek podatku VAT dla przedmiotu zamówienia, na zamawiających nałożono obowiązek weryfikacji prawidłowości zastosowanej przez wykonawców stawki VAT, a błędne jej ustalenie implikuje po stronie zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny (…)'.

Od wykonawcy, jako profesjonalisty działającego na rynku, należy oczekiwać, że zastosuje prawidłową stawkę podatku od towarów i usług. Błędy popełnione w tej materii – także w przykładzie podanym powyżej – skutkują koniecznością odrzucenia oferty jako obarczonej błędem w obliczeniu ceny, tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy p.z.p.

Niewłaściwa jednostka miary

Wykonawca w kosztorysie ofertowym popełnił omyłkę w postaci błędnie zapisanej jednostki miary. Zamawiający podał jednostki miary w m2, natomiast wykonawca – w m3.

W przedstawionej sytuacji doszło do oczywistej omyłki o charakterze innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający, przed zakwalifikowaniem tego rodzaju omyłki, powinien zwrócić uwagę, czy wprost wymagał w dokumentach zamówienia podania jednostki miary w m2, czy pozostawił swobodę w tej kwestii wykonawcy.

Zamawiający powinien też zbadać, czy oferta wykonawcy – poza nieprawidłową jednostką miary – nie budzi innych wątpliwości. Przede wszystkim, istotna jest weryfikacja, czy gdyby wykonawca zastosował prawidłową jednostkę miary, to oferta byłaby logicznie spójna dla danego rodzaju zamówienia.

Jeżeli w powyższych kwestiach zamawiający odpowiedział twierdząco, konkluzja prowadzi, że pomyłka wykonawcy ma oczywisty charakter i podlega korekcie. W razie jakichkolwiek wątpliwości zamawiający powinien pamiętać, że zanim podejmie decyzję o korekcie lub odrzuceniu oferty, może jeszcze wszcząć procedurę wyjaśnienia treści oferty.

Ustalenie prawidłowej ceny oferty

Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia i formularzu oferty podał wielkość zamówienia w kwotacji planowanej i maksymalnej. Zobowiązał też wykonawcę do podania oferty dla kwotacji planowanej. Wykonawca złożył ofertę obliczoną dla kwotacji maksymalnej.

Ustalenie tego, czy powyższa oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, czy sanacji w drodze korekty, w znacznej mierze opiera się na sposobie opisu przedmiotu zamówienia i konstrukcji oferty (w tym sposobu jej zapisania w formularzu oferty). Jeżeli oferta (i sposób opisania przedmiotu zamówienia) umożliwia podanie ceny jednostkowej, która następnie jest mnożona przez wielkość zamówienia (podaną przykładowo w metrach), wtedy możliwe jest przeliczenie oferty wykonawcy z kwotacji maksymalnej do planowanej, poprzez zastosowanie podanej przez niego ceny jednostkowej i prawidłowej wielkości zamówienia. Taka korekta powinna nastąpić w trybie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia.

Jeżeli natomiast zamawiający nie dysponuje dostateczną ilością danych, aby obliczyć prawidłową cenę oferty, nie może dokonać korekty oczywistej omyłki. Warto zaznaczyć, że proporcjonalne zmniejszenie zamówienia wydaje się metodą zbyt niedokładną, aby uznać ją za dopuszczalną w świetle „oczywistości”, którą wskazuje ustawodawca. Jeżeli zatem oferta nie podlega sanacji, musi zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p.

Różnica w zapisach

Zamawiający w formularzu oferty wymagał, aby wykonawca podał cenę oferty liczbowo i słownie. Wykonawca złożył ofertę, w której cena wpisana liczbowo różni się od ceny wpisanej słownie.

Jeżeli formularz oferty jest skonstruowany w sposób, w którym wykonawca dokonuje obliczenia ceny, podając części składowe bądź jednostkowe (np. wycenia poszczególne składniki usługi, dostawy lub wypełnia kosztorys roboty budowlanej), zamawiający powinien być w stanie ocenić, czy do omyłki doszło w zapisie cyframi, czy zapisie słownym. Możliwa jest sytuacja, w której obliczenia zostały wykonane prawidłowo, a błędnie zapisano kwotę słownie. Jeżeli prawidłowość oferty zapisanej cyframi zawiera się w obliczeniach i cenach jednostkowych oferty, zapis słowny można poprawić jako omyłkę pisarską.

Może także wystąpić sytuacja, w której kwota zapisana cyfrą i słownie różnią się od siebie, ale w trakcie badania ofert zamawiający stwierdzi, że doszło do omyłek rachunkowych. W takiej sytuacji, na podstawie podanych cen jednostkowych, powinien dokonać korekty oczywistych omyłek rachunkowych oferty, poprawiając zarówno cenę zapisaną liczbą, jak i słownie.

Jeżeli natomiast formularz oferty przewiduje podanie ceny za całość przedmiotu zamówienia liczbowo i słownie, wówczas zamawiający nie ma szerokiego pola do manewru. Moim zdaniem niedopuszczalne jest wezwanie wykonawcy do wyjaśnień, która ze złożonych kwot stanowi jego oświadczenie woli, bowiem na tym etapie postępowania posiada on już wiedzę na temat ofert złożonych w postępowaniu. Pozostawienie zatem wykonawcy dowolności stanowiłoby złamanie zasady równego traktowania wykonawców i umożliwiłoby złożenie oferty z przewagą konkurencyjną. Dlatego w takim przypadku należy uznać, że doszło do złożenia oferty wariantowej, w sytuacji, w której zamawiający nie dopuścił składania takich ofert, wobec czego podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p.

Brak w ofercie zapisu ceny słownie

Zamawiający w formularzu oferty wymagał, aby wykonawca podał cenę oferty liczbowo i słownie. Wykonawca złożył ofertę, w której nie wpisał kwoty słownie.

W przypadku gdy z oferty będzie wynikała wprost treść oświadczenia woli wykonawcy – tj. cena oferty - brak zapisu słownego można zakwalifikować jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Moim zdaniem zachowania wykonawcy, który nie zapisał oferty słownie, nie można zakwalifikować jako omyłki pisarskiej (ta bowiem raczej dotyczy opuszczenia wyrazu lub jego części czy drobnych błędów gramatycznych) czy tym bardziej omyłki rachunkowej. Pozostaje zatem uznać, że zamawiający nie wykonał czynności, do której był zobowiązany, a jego omyłkę można skorygować jako inną omyłkę.

Na marginesie należy zakwestionować rację bytu wymogu zapisywania ceny oferty słownie w rzeczywistości pełnej elektronizacji zamówień publicznych. Wymóg taki pochodził z czasów, w których składano ofertę wypełnioną ręcznie, co często powodowało trudności w jej odczytaniu. Obecnie takie sytuacje są marginalne, a zamawiający jest w stanie ocenić, czy rynek danego zamówienia jest na tyle specyficzny, że może otrzymać oferty wypełnione ręcznie, a następnie zeskanowane i podpisane. Z tego względu warto zastanowić się nad ograniczeniem wymogu zapisu cen słownie ze względu na istotną możliwość wystąpienia błędu, który będzie skutkował koniecznością odrzucenia oferty.

Wykreślenie oświadczenia

Zamawiający przewidział prawo opcji w postępowaniu. Jednocześnie w formularzu oferty przygotował oświadczenie, że wykonawca zobowiązuje się do wykonania prawa opcji. Wykonawca złożył ofertę, wykreślając oświadczenie o zobowiązaniu się do wykonania prawa opcji.

Prawo opcji stanowi jednostronne uprawnienie zamawiającego do modyfikacji zakresu zobowiązania w istniejącej umowie. Opcja nie stanowi zmiany umowy, lecz wykonanie obowiązującego kontraktu. W konsekwencji wykonawca nie ma możliwości odmówienia wykonania opcji. Jeżeli zamawiający zdecyduje się uruchomić opcję, wykonawca jest zobowiązany do jej wykonania w zakresie wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia.

Gdy wykonawca uchyla się od wykonania opcji – w powyższym przykładzie poprzez wykreślenie zobowiązania dotyczącego realizacji prawa opcji – to jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. Wykreślenie oświadczenia należy potraktować jako formę złożenia przez wykonawcę oświadczenia woli w tym zakresie. Nie podlega ona wyjaśnieniom z art. 223 ust. 1 ustawy p.z.p. bądź żadnej formie korekty, o której mowa w art. 223 ust. 2 ustawy p.z.p.

Dopisek o zwolnieniu podatkowym

Wykonawca złożył ofertę, w której podał cenę bez podatku od towarów i usług. Obok ceny dodał dopisek, powołując się na zwolnienie podmiotowe od podatku VAT, jednak nie precyzując dokładnie, z czego wynika przedmiotowe zwolnienie.

W takiej sytuacji zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, z czego wynika zwolnienie podmiotowe od podatku od towarów i usług. Na podstawie złożonego wyjaśnienia zamawiający może podjąć decyzję, czy jest ono przekonujące.

Jeżeli po złożonych wyjaśnieniach nadal pozostają wątpliwości, zamawiający może wezwać do dalszych wyjaśnień. Ustawa nie ogranicza możliwości wielokrotności wezwania do wyjaśnień, jeśli nie prowadzi to do negocjacji treści oferty. Jeśli przedstawione wyjaśnienia są niewystarczające i niewiarygodne, zamawiający może uznać, że oferta została złożona z błędnie obliczonym podatkiem od towarów i usług i jako taka jest obciążona nieusuwalnym błędem w obliczeniu ceny, wobec czego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy p.z.p.

W przypadku gdy wykonawca nie odpowie na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, nie oznacza to automatycznie, że jego oferta podlega odrzuceniu. Jak wskazała KIO w wyroku z 18 stycznia 2020 r. (sygn. akt KIO 2581/20): „Skutkiem niezastosowania się do wezwania zamawiającego z art. 223 ust. 1 p.z.p. jest przyjęcie przez wykonawcę na siebie ryzyka, że zamawiający posłuży się dostępnymi mu informacjami na temat treści oferty wykonawcy i wyciągnie z nich określone skutki prawne.

Przepis art. 223 ust. 1 p.z.p. służy usunięciu wątpliwości co do treści oferty, jeśli wykonawca tej wątpliwości nie usuwa, naraża się na to, że zamawiający uzna treść oferty za niejednoznaczną, niepewną lub zrozumie ją inaczej niż wynika to z rzeczywistej woli wykonawcy”. Jeżeli zatem wykonawca nie odpowie na wezwanie do złożenia wyjaśnień, zamawiający dokonuje ustaleń we własnym zakresie i podejmuje środki adekwatne do poczynionych ustaleń.

Numer KRS/CEIDG

Zamawiający na pierwszej stronie wzoru formularza oferty przygotował pola identyfikujące dane wykonawcy. Ten, składając ofertę, nie wpisał w formularzu swojego numeru KRS/CEIDG i kodu pocztowego.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, jaka jest rola informacji dotyczących KRS/CEIDG i kodu pocztowego wykonawcy w ofercie. Nie dotyczą one identyfikacji wykonawcy – ta bowiem następuje poprzez wpisanie nazwy wykonawcy lub opatrzenie oferty pieczęcią. Informacja z KRS/CEIDG i kod pocztowy mają zatem pomóc zamawiającemu uzyskać dokumenty z baz centralnych oraz ułatwić korespondencję.

Trzeba jednak wskazać, że zamawiający może często pozyskać numer KRS/CEIDG z innych dokumentów złożonych wraz z ofertą (np. JEDZ), zaś kod pocztowy jest drugorzędny w dobie komunikacji elektronicznej. Zamawiający może też pozyskać dokumenty z baz centralnych, posługując się wyłącznie nazwą wykonawcy.

Wydaje się, że omyłka o tym charakterze nie podlega sanacji w drodze art. 223 ust. 2 ustawy p.z.p., ale tym bardziej nie powoduje nieważności oferty i nie prowadzi do jej odrzucenia. Zamawiający powinien zatem pozostawić ofertę w stanie, w którym została złożona przez wykonawcę.

Skutki zmian w formularzu oferty

Zamawiający w toku postępowania zmienił kilkukrotnie formularz oferty. Wskutek tego wykonawca złożył ofertę nie na ostatecznej wersji formularza, ale na jednej z poprzednich.

W powyższym przykładzie wiele zależy od rodzajów zmian w formularzu oferty. Jeżeli polegały one na modyfikacji zakresu zamówienia, ale nie zmieniały elementów stanowiących wycenę oferty – np. zmiana dotyczyła okresu trwania usługi z 12 na 24 miesiące – w takiej sytuacji złożenie przez wykonawcę oferty na nieaktualnym formularzu oferty nie musi skutkować odrzuceniem oferty. Jeżeli bowiem zamawiający dysponuje wycenionymi przez wykonawcę składowymi oferty, które mogą posłużyć do obliczenia ceny oferty według danych zawartych w aktualnym formularzu, może on to zrobić, traktując złożony przez wykonawcę nieaktualny formularz jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty.

Jeżeli modyfikacja formularza polegała na ograniczeniu zakresu, który został przez wykonawcę wyceniony, zamawiający również może dostosować treść oferty do aktualnego formularza, postępując analogicznie, jak to wskazałem wyżej. Jeżeli natomiast zmiany formularza obejmowały rozszerzenie zamówienia przez dodanie elementów, które nie zostały przez wykonawcę wycenione na nieaktualnym formularzu oferty, to taka oferta nie podlega już korekcie i trzeba ją odrzucić jako niezgodną z warunkami zamówienia, tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p.

Złożenie oświadczenia woli

Wykonawca złożył w postępowaniu ofertę, w której nie dołączył do niej formularza ofertowego.

Należy odróżnić dwie sytuacje. Pierwsza, to jeżeli wykonawca złożył oświadczenie woli o charakterze oferty zawierające wszystkie istotne elementy oferty (cenę, dodatkowe warunki zamówienia, oświadczenia), a jedynie nie zastosował wzoru formularza oferty załączonego do dokumentów zamówienia. W takiej sytuacji moim zdaniem nie istnieją przesłanki umożliwiające odrzucenie takiej oferty. Oferta tak złożona jest ważna i powinna być rozpatrywana wraz z pozostałymi.

Druga sytuacja jest następująca: wykonawca nie złożył w ogóle formularza ofertowego lub formularz ofertowy nie został złożony na wzorze zamawiającego i nie zawiera wszystkich istotnych informacji. Wówczas oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p.

Brak wymaganego formularza cenowego

Wykonawca złożył w postępowaniu ofertę, w której wprawdzie złożył formularz ofertowy, ale nie złożył formularza cenowego.

Jeżeli zamawiający wymagał załączenia formularza cenowego do oferty, to niedopełnienie tego obowiązku należy poczytywać jako błąd, który nie może zostać w żaden sposób uzupełniony. Taka oferta jest niekompletna i nie spełnia wymagań określonych w specyfikacji warunków zamówienia, wobec czego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p.

Przedmiotowe środki dowodowe

Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia przedmiotowych środków dowodowych. W toku ich badania stwierdził, że w złożonej karcie produktu jest omyłka. Czy poprawienie oczywistych omyłek można przeprowadzić wobec przedmiotowych środków dowodowych?

Art. 223 ust. 2 ustawy p.z.p. reguluje kwestie poprawienia oczywistych omyłek w ofercie. Natomiast przedmiotowe środki dowodowe nie stanowią oferty, gdyż są to środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Wobec powyższego, nie można zastosować procedury określonej w art. 223 ust. 2 ustawy p.z.p. do przedmiotowych środków dowodowych.

Warto jednak pamiętać, że zgodnie z art. 107 ust. 4 ustawy p.z.p. zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych, a na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy p.z.p. – jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.

Reklasyfikacja elementów zamówienia

Zamawiający wymagał, aby cena ofertowa została obliczona według poszczególnych elementów składających się na całość zamówienia. Dopuścił jednocześnie zmianę klasyfikacji poszczególnych elementów. Wykonawca reklasyfikował poszczególne elementy zamówienia, popełniając jednak przy tym omyłkę, w wyniku czego suma elementów zamówienia przekroczyła tę wskazaną w opisie przedmiotu zamówienia.

Co do zasady oferta w sposób nieuprawniony modyfikująca zakres zamówienia podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. Jeżeli jednak zamawiający dysponuje dodatkowymi danymi, na podstawie których można stwierdzić, gdzie został popełniony błąd wykonawcy (np. formularzem cenowym, w którym wyceniono wszystkie elementy składające się na treść oferty), może poprawić inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia.

Gdy wykonawca nie podał ceny jednostkowej

Zamawiający wymagał w formularzu oferty, aby wykonawca podał cenę jednostkową, a nie cenę za całość zamówienia. Wykonawca złożył w postępowaniu ofertę, w której podał cenę za całość zamówienia.

Sensem prowadzonego postępowania było uzyskanie ceny jednostkowej za przedmiotowe zamówienie. Jeśli z treści oferty nie da się odtworzyć ceny jednostkowej (za pomocą innych elementów, np. cen składowych oferty), to taka oferta co do zasady będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p.

Nieprawidłowy termin

Zamawiający popełnił błąd, sporządzając formularz oferty. W oświadczeniu o terminie związania ofertą pozostawił błędny termin – 30-dniowy zamiast 90-dniowego. Wykonawcy nie zauważyli omyłki zamawiającego i złożyli ofertę z nieprawidłowym terminem związania ofertą.

W powyższym przykładzie błąd zamawiającego powinien zostać skorygowany jako inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Należy powołać się na art. 220 ust. 1 ustawy p.z.p. jako termin związania ofertą wynikający wprost z treści ustawy.

Poprawienie daty wykonania zamówienia

Zamawiający wprowadził w formularzu oferty oświadczenie dotyczące daty wykonania zamówienia. Popełnił jednak przy tym błąd w dacie. Wykonawca, składając ofertę, samodzielnie poprawił datę w oświadczeniu, nie konsultując się wcześniej z zamawiającym.

Wprawdzie żaden przepis ustawy p.z.p. nie reguluje kwestii poprawienia dokumentów zamówienia samodzielnie, z inicjatywy wykonawcy, to jednak nie można stwierdzić, żeby istniał przepis zabraniający takiej poprawki w przypadku oczywistego błędu. Trzeba jednak wskazać, że takie działanie wykonawca wykonuje na własną odpowiedzialność, szczególnie w przypadku, jeżeli do domniemanego błędu zamawiającego nie doszło.

W rozpatrywanej sytuacji ciężko podjąć jakieś działania względem poprawionej oferty wykonawcy, chociażby ze względów słusznościowych. Absolutnie nieprawidłowa byłaby próba korekty oferty wykonawcy do błędnych zapisów zamawiającego. Aby doprowadzić do porównywalności ofert, zamawiający powinien raczej poprawić wszystkie oferty złożone w postępowaniu obarczone popełnionym przez siebie błędem.

Warto pamiętać o wykładni art. 65 k.c., zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, zaś w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Należy zaznaczyć, że dobrą praktyką jest poinformowanie przez wykonawcę zamawiającego o zauważonym błędzie, co pozwoli na zmiany w dokumentach zamówienia.

Nieczytelny formularz oferty

Wykonawca złożył w postępowaniu ofertę – odręcznie wypełniony skan. Jakość tego skanu uniemożliwia jego odczytanie.

W przypadku gdy odczytanie treści oświadczenia woli z oferty wykonawcy jest niemożliwe, zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy p.z.p. Wyjaśnienia treści oferty, a tym bardziej próby wniesienia nowego, poprawionego i czytelnego formularza oferty są niedopuszczalne, jako łamiące zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy p.z.p.).

Gdzie kończy się omyłka, a zaczyna błąd

Rozróżnienie między oczywistą omyłką a błędem skutkującym odrzuceniem oferty stanowi jedno z bardziej wymagających zagadnień praktyki zamówień publicznych. Choć ustawodawca określił zamknięty katalog przypadków, w których dopuszczalne jest dokonanie korekty oferty, granica pomiędzy dopuszczalną ingerencją a niedopuszczalną modyfikacją oświadczenia woli wykonawcy pozostaje w istocie płynna.

Zamawiający, realizując obowiązek wynikający z art. 223 ust. 2 ustawy p.z.p., powinien każdorazowo dochować szczególnej staranności przy ocenie charakteru stwierdzonej nieprawidłowości. Działanie z przekroczeniem granic wyznaczonych ustawą, prowadzące do istotnej zmiany treści oferty, stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i może skutkować unieważnieniem postępowania. Natomiast zaniechanie korekty oczywistej omyłki – naruszeniem obowiązku ustawowego.

W praktyce kluczowe znaczenie zyskuje więc umiejętność właściwej kwalifikacji błędu: czy stanowi on przejaw nieprecyzyjnego sformułowania oświadczenia woli, czy już jego wadliwe określenie co do treści. Dopiero prawidłowa ocena pozwala na zastosowanie właściwej procedury – korekty lub odrzucenia oferty – w sposób zapewniający zachowanie proporcji w podejmowanych działaniach. ©℗