Do otrzymania kary umownej w poprzednim przetargu trzeba się przyznać w formularzu JEDZ

W formularzu JEDZ zawsze należy podać informację o karach umownych nałożonych na oferenta stającego do przetargu na zamówienie publiczne – nawet wtedy, gdy oferent się z nimi nie zgadza.

Jednak wówczas ma on prawo złożyć dodatkowe wyjaśnienia, które zamawiający może wziąć pod uwagę i zaniechać wykluczenia z przetargu jego oferty. Tak wynika z wyroku Sądu Najwyższego.

Sprawa dotyczyła przetargu, który zorganizowała gmina na zaprojektowanie dróg dojazdowych pomiędzy strefą przemysłową gminy a pobliskimi terenami inwestycyjnymi. Do przetargu stanęło kilku oferentów, m.in. konsorcjum złożone z trzech spółek z grupy kapitałowej oraz przedsiębiorstwo drogowe. W toku postępowania przetargowego przedsiębiorstwo drogowe zaskarżyło czynności zamawiającego.

Konkurent nie przyznał się do kary w formularzu JEDZ

Oferent wskazał, że jego konkurent w formularzu JEDZ (jednolity europejski dokument zamówienia stosowany przy zamówieniach publicznych na podstawie przepisów unijnych, przede wszystkim rozporządzenia KE nr 2016/7) nie podał informacji o tym, że przy wykonywaniu jednego z ostatnich zamówień publicznych została mu wymierzona kara umowna. Przedsiębiorstwo drogowe zażądało więc wykluczenia konkurencyjnego oferenta z przetargu, przeprowadzenia ponownej oceny ofert oraz ewentualnie uznania swojej oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu.

Początkowo postępowanie szło po myśli przedsiębiorstwa, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza orzekła o wykluczeniu konsorcjum spółek grupy kapitałowej i nakazała ponowną ocenę ofert w przetargu. Jednak konsorcjum odwołało się do sądu i tu orzeczenie było zdecydowanie niekorzystne dla jego konkurenta. Sąd zmienił orzeczenie KIO i oddalił odwołanie przedsiębiorstwa drogowego. Jak ustalono bowiem przed sądem, zarzuty w kwestii podania nieprawdy w JEDZ były całkowicie bezpodstawne.

Ustalono, że poprzedni zamawiający (zarząd dróg wojewódzkich) i jedna ze spółek konsorcjum zawarli umowę (po przeprowadzeniu przetargu w ramach zamówienia publicznego) na realizację przebudowy drogi wojewódzkiej. W toku prac pojawiły się pewne problemy, w związku z czym między zarządem dróg a wykonawcą rozwinęła się bogata korespondencja, w której roztrząsano uchybienia na budowie oraz rozważano nałożenie kar umownych. Tyle że do ukarania wykonawcy w końcu nie doszło, co potwierdził zarząd dróg, składając stosowne oświadczenie do sądu.

Wszystko jedno, czy kara była słuszna, czy nie

Mimo to przedsiębiorstwo drogowe złożyło skargę kasacyjną, jednak Sąd Najwyższy w całości ją oddalił. W uzasadnieniu wskazał, że co do zasady wykonawca składający ofertę w ramach zamówienia publicznego powinien w JEDZ umieścić informację, iż zostały na niego nałożone kary umowne lub odszkodowania albo podobne należności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania kontraktu. Bez znaczenia na tym etapie postępowania jest, czy nałożenie kary umownej albo nakaz zapłaty odszkodowania były zasadne i słuszne, czy nie.

Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 prawa zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. SN wskazał, że ocena, czy doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu lub długotrwałego nienależytego wykonywania umowy, należy najpierw do zamawiającego, który inicjuje postępowanie przetargowe w ramach zamówień publicznych.

– Na etapie udzielania zamówienia każda instytucja zamawiająca ma swobodę oceny okoliczności, które mogą stanowić przyczynę wykluczenia wykonawcy z postępowania, ale może też zdecydować, że w jej ocenie wykonawca jest rzetelny i wiarygodny. Wszak składający ofertę wykonawca może złożyć dodatkowe wyjaśnienia, które będą pozwalały zamawiającemu na stwierdzenie, że te negatywne okoliczności, które miały miejsce, nie są przesłanką dla wykluczenia oferenta w danym stanie faktycznym – podkreśliła sędzia przewodnicząca Joanna Lemańska.

Kary nie było, więc nie trzeba o niej informować w dokumentach przetargowych

Ale problem kar umownych dla konsorcjum w rozpoznawanej przez SN sprawie właściwie nie zaistniał. Konsorcjum nie zawarło w JEDZ nieprawdziwych informacji o karze umownej, bo jej nie było.

– Jeżeli kara umowna nie została nałożona, a jedynie były takie możliwość czy zagrożenie, to nie ma obowiązku wykazywania tego w formularzu, gdy na dzień jego składania do nałożenia kary nie doszło. Fakt prowadzenia korespondencji dotyczącej zamiaru nałożenia takiej kary nie musi zatem być wykazywany przez składającego ofertę. I tym samym wykonawcy nie można zarzucić podania nieprawdy. Skoro ustalono przed sądem okręgowym, że do nałożenia kary umownej nigdy nie doszło – a SN jest związany takimi ustaleniami – to oznacza, że w formularzu zawarto informacje prawdziwe i nie było podstaw do wykluczenia wykonawcy z przetargu – stwierdziła sędzia Lemańska, zamykając rozprawę. ©℗