Wiele się musiało zmienić, żeby prawie wszystko zostało bez zmian. Tak można podsumować tę część nowelizacji prawa zamówień publicznych, która dotyczy badania oferty pod kątem zarzutu rażąco niskiej ceny.
W myśl obowiązującego od 28 lipca 2016 r. art. 90 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), obowiązek zbadania występuje zawsze, gdy „zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów”. W takim przypadku zamawiający ma obowiązek zwracać się do wykonawcy o „udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu”.
Mniej automatycznie
Zmian w tym zakresie weszło sporo. Po pierwsze od nowelizacji nie badamy tylko rażąco niskiej ceny, ale rażąco niską cenę albo rażąco niski koszt. Dla samego aspektu ceny niższej niż koszt wytworzenia nie ma to wpływu. Dodanie odniesienia do kosztu w przepisach o rażąco niskiej cenie jest konsekwencją dodania pojęcia kosztu do przepisów dotyczących kryteriów oceny ofert. Po drugie nowością jest wprowadzenie do przepisów zastrzeżenia, że wątpliwości budzić może nie tylko cała cena, ale także jej „istotne części składowe” To ważne dookreślenie. Dotychczas wobec licznego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i zgodnych poglądów w komentarzach, z nadmiernym automatyzmem przyjmowano, że rażąco niska cena musi dotyczyć całego przedmiotu zamówienia według Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). To słuszna zmiana. Przecież może być tak, że już samo nadmierne zaniżenie ceny, np. nowego samochodu, wpływać będzie na wartość kilkuletniej umowy serwisowej typu lease and drive.
Nie zawsze muszą badać
Jednak kluczowe są dalsze regulacje. I nie chodzi nawet o zapisany w ust. 1 obowiązek wyjaśnienia ceny czy kosztu każdorazowo wówczas, gdy „wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia” albo „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia”. Taki przepis w zbliżonym brzmieniu obowiązywał już przez kilka lat. A praktyka wielu zamawiających udowadniała, że był to co do zasady zapis martwy.
Najciekawszym rozwiązaniem jest dodany w art. 90 ust. 1a punkt 1 obwiązek, zgodnie z którym każdorazowo gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30 proc. albo od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, albo od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający muszą się zwrócić o udzielenie wyjaśnień. Użycie słowa „muszą” wskazywałoby na bezwzględny obowiązek takiego działania. Jednak już w kolejnych zdaniach pojawiają się dalsze wytyczne, które wskazują, że ten obowiązek nie jest absolutny. Zamawiający nadal nie musi się zwracać o wyjaśnienie, jeżeli ww. rozbieżność „wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”.
Ponadto dodano też wprost regulację, zgodnie z którą zamawiający może się zwrócić o udzielenie wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu, jeżeli występuje co najmniej 30-proc. różnica względem wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych.
Rozwiane wątpliwości
Z kwestii mniej istotnych, ale ważnych z punktu widzenia precyzji prawa zamówień publicznych, warto odnotować, że w przepisach dotyczących rażąco niskiej ceny wreszcie poprawnie ustalono, iż szacunkową wartość postępowania porównujemy z wartością ofert, powiększając wartość szacunkową o wartość VAT. Definitywnie rozwiano więc wątpliwości, jakie ceny należy porównywać – netto czy brutto.
Ustawodawca określił też wprost regułę odwróconego ciężaru dowodu. Otóż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. To wykonawca musi dowieść, że jego cena została skalkulowana poprawnie, a nie jemu dowodzi się wadliwości ceny. Z regułą nie ma co dyskutować, aczkolwiek można się zastanowić, czy ten rygoryzm nie został ustanowiony zbyt wysoko. Wprowadza on swoiste domniemanie zaoferowania zbyt niskiej ceny, na co w regułach wolnej gospodarki trudno się zgodzić.
Wykonawca udowodni
A co do samych wyjaśnień należy pamiętać, że w przypadku zażądania wyjaśnień przez zamawiającego, ich nieudzielenie jest odrębną podstawą do odrzucenia oferty. Wykonawca, nawet dobrze skalkulowanej oferty, nie będzie mógł później (np. na etapie postępowania przed KIO) udowadniać, że wprawdzie wyjaśnień nie złożył, ale ceny nie ma zbyt niskiej. Drugim przypadkiem odrzucenia jest sytuacja, w której dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Proste porównanie zmian pokazuje, że nie są one aż tak rewolucyjne, jak było zapowiadane. Raczej dokonano wielu drobniejszych korekt. Ich praktyczne znaczenie zależeć zaś będzie od jednego – od rozwagi, a nawet od odwagi zamawiających. Jak pokazujemy, tylko rozsądne stosowanie zmienionych przepisów przez zamawiającego jemu samemu, jak i rzeszy wykonawców ułatwi życie i uchroni przed wykonywaniem zbędnych obowiązków. [przykład]
PRZYKŁAD
Kiedy nie trzeba wzywać
W postępowaniu wpłynęły cztery oferty o cenach:
a) 1,2 mln zł,
b) 1,3 mln zł,
c) 1,38 mln zł,
d) 4,2 mln zł.
Średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu wynosi 2,02 mln zł. Teoretycznie zamawiający powinien wezwać do złożenia wyjaśnień aż trzech najtańszych wykonawców. Ale czy na pewno?
Po nowelizacji prawa zamówień publicznych zamawiający wcale nie musi wzywać tych wykonawców do składania wyjaśnień. Zawyżona cena ostatniej oferty powinna być dla niego okolicznością oczywistą, która wyłącza konieczność wzywania pozostałych do składania wyjaśnień. Z porównania cen trzech najtańszych ofert widać, jaki jest poziom rynkowy cen za realizację zamówienia.
Jednak opisana sytuacja może stanowić swoistą pułapkę, w którą wpaść mogą czy to wykonawcy, czy nawet sam zamawiający. Łatwo bowiem wyobrazić sobie, że najtańszy wykonawca uzna, iż nie ma konieczności składania skomplikowanych wyliczeń czy wyjaśnień, bo przecież taki jest rynek i jego cena nie odbiega od średnich cen w danej branży.
