Nowa perspektywa, nowe wyzwania

Zakaz porozumień ograniczających konkurencję zazwyczaj dotyczy ustaleń w zakresie dostarczania towarów lub usług (patrz ramka „Najczęstsze przypadki w praktyce”). Okazuje się jednak, że może mieć zastosowanie także do działań przedsiębiorców w sferze zatrudnienia. Uzgodnienia przedsiębiorców w obszarze HR, które negatywnie wpływają na konkurencję, są już od dawna rygorystycznie ścigane w Stanach Zjednoczonych. Od niedawna tego typu porozumienia znajdują się również na radarze europejskich organów ochrony konkurencji. Mimo że prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów dotychczas nie zajmował się tym tematem, to decyzje innych organów oraz dyskusja tocząca się na arenie międzynarodowej mogą zainspirować również polski organ do przyjrzenia się działaniom naszych przedsiębiorców (na co wskazuje udzielony przez UOKiK komentarz do artykułu – patrz opinia Sonii Jóźwiak-Górny). 

Warto zatem zwrócić na to uwagę i dokonać weryfikacji zgodności podejmowanych działań z prawem konkurencji, a także uwzględnić problematykę takich porozumień w wewnętrznych wytycznych i szkoleniach, czyli objąć ją programem zgodności z prawem prowadzonej działalności (ang. compliance programme). Za naruszenie zakazu zawierania porozumień antykonkurencyjnych grożą bowiem dotkliwe kary finansowe – w wysokości nawet do 10 proc. obrotu przedsiębiorcy. Dodatkową sankcją jest to, że sprzeczne z prawem konkurencji postanowienia uznaje się za nieważne.

okładka TGP 22 listopada 2019

okładka TGP 22 listopada 2019

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Najczęstsze przypadki w praktyce

Najbardziej typowe przykłady antykonkurencyjnych porozumień to:

ustalenie pomiędzy konkurentami cen stosowanych na rynku, np. wysokości podwyżki, terminu jej wprowadzenia;

podział rynku pomiędzy konkurentami, np. ustalenie, że przedsiębiorca X będzie dostarczał towary tylko dla kontrahentów z południowej części Polski, a przedsiębiorca Z dla klientów z północnej części kraju;

zmowy przetargowe pomiędzy konkurentami, np. ustalenie, że przedsiębiorca X nie weźmie udziału w określonym postępowaniu przetargowym po to, aby przedsiębiorca Z mógł je wygrać;

ustalenie przez dostawcę ze sprzedawcami detalicznymi minimalnej ceny odsprzedaży, jaką mogą oferować konsumentom. 

Sprawy pracownicze, które mogą znaleźć się w obszarze zainteresowania prawa konkurencji, to – jak pokazuje dotychczasowe orzecznictwo w innych jurysdykcjach – porozumienia przedsiębiorców dotyczące wysokości wynagrodzeń oferowanych pracownikom (ang. wage-fixing) czy niezatrudniania/niezabiegania o pracowników (ang. no-poaching/non-solicitation). Sprzeczne z prawem konkurencji mogą być również wymiana wrażliwych informacji dotyczących warunków zatrudnienia, postanowienia zbiorowych układów pracy oraz zakazy konkurencji w umowach cywilnoprawnych stanowiących podstawę zatrudnienia.

Niedozwolone porozumienia

Celem prawa konkurencji jest zapewnienie uczciwej konkurencji pomiędzy firmami, pozwalającej konsumentom na uzyskanie szerszego wyboru towarów i usług, niższych cen, wyższej jakości oraz większej innowacyjności. Jego zasady tradycyjnie odnoszą się do ograniczeń dotyczących dostarczania przez przedsiębiorców towarów i usług. Niemniej jednak również ograniczenia konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami w zakresie rynku pracy mogą być antykonkurencyjne. Tak będzie w sytuacji, gdy pozbawiają one pracowników możliwości uzyskania wyższych wynagrodzeń oraz lepszych warunków pracy, co może negatywnie przekładać się na jakość towarów i usług dostarczanych konsumentom.

Wobec tego organy ochrony konkurencji coraz śmielej wkraczają w tę dziedzinę działalności gospodarczej, przeciwdziałając ograniczeniom konkurencji wynikającym z uzgodnień pomiędzy przedsiębiorcami. Uzasadniając swoją interwencję w tym obszarze, część organów powołuje się na badania wskazujące na malejący udział płac w dochodzie narodowym. Jedną z przyczyn tego zjawiska ma być właśnie ograniczona konkurencja pomiędzy pracodawcami.

A zatem, jakie konkretne działania w obszarze zatrudnienia mogą naruszać reguły konkurencji, w tym zwłaszcza zakaz porozumień ograniczających konkurencję? W ich zidentyfikowaniu niezwykle pomocne są doświadczenia amerykańskie i europejskie. Poniżej dokonujemy szczegółowej analizy takich przypadków – z uwzględnieniem dorobku zagranicznych organów ochrony konkurencji oraz Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Uzgadnianie płac nie popłaca

Charakter antykonkurencyjny może mieć ustalenie pomiędzy podmiotami działającymi na danym rynku dotyczące płac. Takie porozumienie może dotyczyć wysokości wynagrodzeń zatrudnianych pracowników oraz elementów płac, a także innych świadczeń ze stosunku pracy. W ten sposób konkurujący ze sobą przedsiębiorcy mogą w pewnym zakresie ujednolicić koszty związane z prowadzoną przez nich działalnością, a tym samym ograniczyć niepewność co do zakresu i wysokości wydatków konkurentów dotyczących pracowników. Włoski organ ochrony konkurencji uznał np. ustalenia dziewięciu agencji modelingowych dotyczące wysokości wynagrodzenia za sprzeczne z regułami konkurencji (informacja za: https://globalcompetitionreview.com/article/1073779/italy-fines-modelling-agency-cartel).

Wątpliwe ustalenia o niepodbieraniu pracowników

Ustalenie dotyczące zakazu zatrudniania/zabiegania o pracowników polega na ustaleniu przez przedsiębiorców, że nie będą zatrudniać lub zabiegać o zatrudnienie pracowników drugiej strony porozumienia. Konsekwencje wpływu takiej praktyki na konkurencję są podobne jak w przypadku ustalania wysokości płac. W Stanach Zjednoczonych Departament Sprawiedliwości ścigał np. uzgodnienia m.in. pomiędzy Adobe, Apple, Google, Intel, Intuit i Pixar dotyczące niezatrudniania i niezabiegania o wysoko wykwalifikowanych pracowników (takich jak inżynierowie hardware) zatrudnionych u pozostałych uczestników porozumienia (za: DOJ, FTC Antitrust Guidance for Human Resource Professionals, październik 2016 r., dostępne na: https://www.justice.gov/atr/file/903511/download).

Podobne przykłady można znaleźć w praktyce orzeczniczej organów ochrony konkurencji w Europie. W Hiszpanii ukarano np. ośmiu przedsiębiorców zajmujących się usługami spedycji transportu drogowego za ustalenie, że powstrzymają się od zatrudniania pracowników konkurenta bez wcześniejszej jego akceptacji. Z kolei w Holandii stwierdzono nielegalne porozumienie pomiędzy 15 szpitalami, które ustaliły, że przez 12 miesięcy od zakończenia pracy przez pracownika danego podmiotu będącego stroną porozumienia inny szpital go nie zatrudni (za: Can(‘t) poach this – a new turning point between competition & employment law?, dostępne na: https://www.geciclaw.com/can-t-poach-this-a-new-turning-point-between-competition-employment-law/).

POLSKIE I UNIJNE PRZEPISY ANTYKONKURENCYJNE

I. Polska ustawa z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 369, ost.zm. Dz.U. z 2019 r. poz. 1667)

Art. 6

1. Zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na:

1) ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów;

2) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji;

3) podziale rynków zbytu lub zakupu;

4) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;

5) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy;

6) ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem;

7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

2. Porozumienia, o których mowa w ust. 1, są w całości lub w odpowiedniej części nieważne, z zastrzeżeniem art. 7 i 8.

II. Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.Urz. UE z 2012 r. C 326, s. 1)

Art. 101

1. Niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą wpływać na handel między Państwami Członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego, a w szczególności te, które polegają na:

a) ustalaniu w sposób bezpośredni lub pośredni cen zakupu lub sprzedaży albo innych warunków transakcji;

b) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji, rynków, rozwoju technicznego lub inwestycji;

c) podziale rynków lub źródeł zaopatrzenia;

d) stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji;

e) uzależnianiu zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań dodatkowych, które ze względu na swój charakter lub zwyczaje handlowe nie mają związku z przedmiotem tych kontraktów.

2. Porozumienia lub decyzje zakazane na mocy niniejszego artykułu są nieważne z mocy prawa.

3. Jednakże postanowienia ustępu 1 mogą zostać uznane za niemające zastosowania do:

– każdego porozumienia lub kategorii porozumień między przedsiębiorstwami,

– każdej decyzji lub kategorii decyzji związków przedsiębiorstw,

– każdej praktyki uzgodnionej lub kategorii praktyk uzgodnionych,

które przyczyniają się do polepszenia produkcji lub dystrybucji produktów bądź do popierania postępu technicznego lub gospodarczego, przy zastrzeżeniu dla użytkowników słusznej części zysku, który z tego wynika, oraz bez:

a) nakładania na zainteresowane przedsiębiorstwa ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów;

b) dawania przedsiębiorstwom możliwości eliminowania konkurencji w stosunku do znacznej części danych produktów.

Warto wspomnieć, że tego typu postanowienia relatywnie często są stosowane przy okazji transakcji typu fuzje i przejęcia. Zakaz zabiegania o pracowników zbywanej części biznesu może być w tego rodzaju transakcjach dopuszczalny, pod warunkiem że jest bezpośrednio związany z przeprowadzeniem transakcji i niezbędny (patrz ramka „Doktryna ograniczeń dodatkowych”). Dopuszczalność tę uzasadnia się koniecznością ochrony wartości inwestycji ponoszonej w związku z transakcją przez nabywcę. W celu pozyskania lojalności klientów oraz przyswojenia i wykorzystania know-how nabywca zazwyczaj potrzebuje bowiem pewnego okresu ochronnego przed konkurencją ze strony zbywcy. Przykładowo w sprawie przejęcia przez Kingfisher kontroli nad Wegert-Grosslabor Komisja Europejska uznała za dopuszczalny zakaz zabiegania przez sprzedającego o dwóch menedżerów przejmowanego przedsiębiorcy (decyzja Komisji z 12 kwietnia 1999 r. nr IV/M.1482). Podobnie było w przypadku koncentracji polegającej na przejęciu przez Imperial Chemical Industries części spółki Williams (decyzja Komisji z 29 kwietnia 1998 r. nr IV/M.1167). Nałożony na Williams zakaz zabiegania o określonych pracowników zbywanej części przedsiębiorstwa przez okres dwóch lat Komisja uznała wówczas za bezpośrednio związany i niezbędny dla zawarcia transakcji. Zatem postanowienie zakazujące sprzedającemu zatrudniania lub zabiegania o swoich byłych pracowników, ograniczone w czasie (dwa lub trzy lata) i dotyczące określonych osób (np. o kluczowym znaczeniu dla zbywanej części biznesu), może zostać uznane za zgodne z regułami prawa konkurencji (por. pkt 26 Komunikatu Komisji w sprawie ograniczeń bezpośrednio związanych i koniecznych dla dokonania koncentracji, Dz.Urz. UE z 2005 r. C 56, s. 3). Natomiast jeśli tego rodzaju postanowienie nie spełni warunków bezpośredniego związania i niezbędności, to podlegać będzie ocenie w świetle zakazu zawierania porozumień ograniczających konkurencję.

Doktryna ograniczeń dodatkowych
Zgodnie z tą doktryną (ang. ancillary restraints) zakazu porozumień antykonkurencyjnych nie stosuje się, w sytuacji gdy zasadniczy przedmiot porozumienia nie narusza reguł konkurencji, a tylko niektóre zamieszczone w tym porozumieniu postanowienia mają charakter ograniczający konkurencję. Postanowienia te muszą być jednak bezpośrednio związane z zasadniczym przedmiotem porozumienia oraz niezbędne dla jego zawarcia i wykonania.

Warunek bezpośredniego, funkcjonalnego związku z zasadniczym przedmiotem porozumienia jest spełniony, jeżeli przy braku danej klauzuli realizacja zasadniczego przedmiotu porozumienia (jego ekonomicznego celu) byłaby niemożliwa lub bardzo utrudniona.

Natomiast test niezbędności takich postanowień sprowadza się do oceny, czy są one obiektywnie konieczne dla realizacji przedmiotu porozumienia i czy są proporcjonalne. Przy tej ocenie należy wziąć pod uwagę, czy czas obowiązywania, zakres terytorialny lub podmiotowy nie wykraczają poza to, co jest niezbędne dla realizacji zasadniczego porozumienia. Jeśli dostępne są alternatywne sposoby osiągnięcia celu porozumienia, to przedsiębiorcy powinni wybrać ten, który w najmniejszym stopniu ogranicza konkurencję.

Przy zastosowaniu wspomnianej doktryny ograniczeń dodatkowych będzie analizowana także legalność zakazu zabiegania o zatrudnienie pracowników w przypadku współpracy pomiędzy przedsiębiorcami w ramach np. wspólnych przedsięwzięć (joint venture), outsourcingu czy umowy-zlecenia lub umowy o dzieło. I tak organ chorwacki jako dopuszczalny ocenił np. zakaz zabiegania o zatrudnienie pracowników zawarty w umowie świadczenia usług IT i konsultingu przez KOIOS dla spółki BILOS (informacja za: http://www.aztn.hr/ea/wp-content/uploads/2019/01/UPI-034-032018-01009-1.pdf).

Wymiana wrażliwych informacji

Działania organów ochrony konkurencji odnoszą się co do zasady do wymiany informacji pomiędzy konkurentami i zazwyczaj koncentrują się na newralgicznych informacjach handlowych dotyczących np. planowanych cen. Tymczasem praktyka decyzyjna organów ochrony konkurencji pokazuje, że również wymiana informacji dotyczących warunków zatrudnienia pracowników może naruszać reguły konkurencji, zmniejszając niepewność przedsiębiorców co do zachowań rynkowych konkurentów. Francuski organ ochrony konkurencji ukarał np. trzech producentów wykładzin z PCV i linoleum oraz zrzeszającą ich organizację branżową za wymianę informacji dotyczących wynagrodzenia i bonusów przyznawanych pracownikom (za: https://www.autoritedelaconcurrence.fr/en/communiques-de-presse/19-october-2017-cartel-floor-coverings-sector). Również w Stanach Zjednoczonych Departament Sprawiedliwości zakwestionował działania stowarzyszenia specjalistów HR w szpitalach w Utah dotyczące wymiany niedostępnych publicznie informacji o obecnych i przyszłych wynagrodzeniach pielęgniarek (za: DOJ, FTC Antitrust Guidance for Human Resource Professionals, październik 2016 r., dostępne na: https://www.justice.gov/atr/file/903511/download).

Układy zbiorowe pracy

Kontrowersyjne dla organów ochrony konkurencji mogą okazać się również dwa inne obszary na styku prawa konkurencji i szeroko rozumianego prawa pracy, tj. zbiorowe układy pracy oraz zakazy konkurencji.

Najpierw należy przypomnieć, że zbiorowe układy pracy to porozumienia zawierane między pracodawcą (lub organizacjami pracodawców) a związkiem zawodowym (lub związkami zawodowymi), które są wprost przewidziane przez prawo pracy. Co istotne, z utrwalonego orzecznictwa sądów unijnych wynika, że porozumienia mające na celu poprawę warunków zatrudnienia i pracy pracowników, zawarte w ramach zbiorowych negocjacji między partnerami społecznymi, należy uznać – ze względu na ich charakter i przedmiot – za nieobjęte zakazem antykonkurencyjnych porozumień (zobacz np. wyrok TSUE z 21 września 1999 r., sygn. C-67/96 Albany International BV, EU:C:1999:430, pkt 60). Nie oznacza to jednak całkowitego wyłączenia ich spod oceny zgodności z prawem konkurencji. Przy czym układ zbiorowy będzie podlegać wyjątkowi wskazanemu w wyroku w sprawie Albany International BV tylko wtedy, gdy spełnione zostaną łącznie następujące warunki: zostanie zawarty w ramach zbiorowych negocjacji między ustawowymi partnerami społecznymi (czyli między pracodawcą/organizacjami pracodawców z jednej strony a związkami zawodowymi reprezentującymi pracowników z drugiej) oraz będzie wpływać bezpośrednio na poprawę warunków pracy pracowników. W innym przypadku jego treść, zwłaszcza w sytuacji układów zbiorowych pracy zawartych pomiędzy organizacjami pracodawców (ponadzakładowych układów zbiorowych pracy), może zostać poddana analizie z perspektywy prawa konkurencji, a w konsekwencji jego ustalenia mogą być uznane za naruszenia regulacji z tego zakresu.

10 proc. obrotu przedsiębiorcy tyle maksymalnie może wynieść kara finansowa za naruszenie zakazu zawierania porozumień antykonkurencyjnych

Tutaj należy zwrócić uwagę na specyficzną sytuację wynikającą z ostatniej nowelizacji ustawy o związkach zawodowych (ustawa z 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o związkach zawodowych oraz niektórych innych ustaw; Dz.U. poz. 1608), która od 1 stycznia 2019 r. umożliwiła tworzenie i zrzeszanie w związkach zawodowych również nie pracowników, tj. osób zatrudnionych na podstawie umów cywilnoprawnych oraz samozatrudnionych. W efekcie wprowadzonych zmian przepisy dotyczące układów zbiorowych pracy stosuje się odpowiednio do innych niż pracownicy osób wykonujących pracę zarobkową oraz ich pracodawców. Układem zbiorowym mogą być objęte również osoby świadczące pracę na innej podstawie niż stosunek pracy (art. 21 ust. 3 ustawy z 23 maja 1991 r. o związkach zawodowych; t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 263; ost.zm. Dz.U. z 2018 r. poz. 1608). W rezultacie pierwszy ze wskazanych powyżej warunków dotyczących wyłączenia układów zbiorowych spod zainteresowania prawa konkurencji nie będzie co do zasady spełniony, gdy związek zawodowy będzie działał w imieniu i na rzecz m.in. samozatrudnionych. Takie osoby są bowiem w świetle prawa konkurencji przedsiębiorcami, zatem związek zawodowy działający w ich imieniu stanowi „związek przedsiębiorców”, którego działania podlegają ocenie prawa konkurencji. Mimo to w orzecznictwie unijnym uznano, że postanowienia takiego układu zbiorowego pracy będą uznane za wynik dialogu społecznego, w sytuacji gdy osoby, w których imieniu związek prowadzi rokowania, są w rzeczywistości „osobami pozornie prowadzącymi działalność na własny rachunek”. Czyli ich sytuacja jest porównywalna do sytuacji pracowników (wyrok TSUE z 4 grudnia 2014 r., sygn. C-413/13 FNV Kunsten Informatie en Media, ECLI:EU:C:2014:2411). Pozostaje jednak trudność w ocenie, czy w konkretnej sytuacji mamy do czynienia z osobami, które prowadzą taką działalność pozornie czy faktycznie.

Wybrane decyzje innych organów ochrony konkurencji

Francja – firmy produkujące wykładziny podłogowe (2017 r.)

Sprawa dotyczy trzech producentów: Forbo, Gerflor, Tarkett oraz organizacji branżowej SFEC.

Organ ochrony konkurencji stwierdził, że przedsiębiorcy dopuścili się wielu działań sprzecznych z prawem konkurencji, polegających na:

1) uzgodnieniu swojej polityki sprzedażowej, w tym cen,

2) wymianie za pośrednictwem organizacji branżowej poufnych informacji dotyczących m.in. wielkości sprzedaży, zysków z tego tytułu w podziale na poszczególne kategorie produktów czy rokowań dotyczących sprzedaży,

3) podpisaniu porozumienia o niekonkurowaniu dotyczącego powiadamiania o oddziaływaniu na środowisko wytwarzanych produktów.

Jednym z elementów tego kompleksowego porozumienia było gentelmen’s agreement o niezabieganiu o pracowników konkurencji oraz wymiana informacji dotyczących płac i bonusów przyznawanych pracownikom.

Porozumienie trwało 23 lata.

Łączna kara nałożona na uczestników porozumienia wyniosła 302 mln euro.

Włochy – agencje modelingowe (2016 r.)

Sprawa dotyczy dziewięciu agencji modelingowych: IMG Italy, Elite Milan, D’management Group, Brave, Enjoy, Major, Next Italy, Why Not oraz Women.

Organ ochrony konkurencji ustalił, że agencje koordynowały swoją politykę dotyczącą wynagrodzeń modelek, kosztów ich transferu oraz pobieranej prowizji.

Porozumienie funkcjonowało w latach 2007‒2015.

Łączna kara nałożona na agencje biorące udział w porozumieniu wyniosła 4,5 mln euro.

USA – firmy z sektora high-tech (2015 r.)

Sprawa dotyczy firm: Adobe, Apple, Google, Intel, Intuit i Pixar.

Departament Sprawiedliwości zarzucał przedsiębiorcom zawarcie sieci dwustronnych porozumień dotyczących powstrzymania się od cold calls, czyli bezpośrednich kontaktów z pracownikami pozostałych uczestników porozumienia, którzy samodzielnie nie zaaplikowali o pracę. Co ciekawe, Apple miał nawet wewnętrzną „hands off list”, a Google listę pt. „Do Not Cold Call”. Sprawa zakończyła się w sposób ugodowy, przedsiębiorcy zobowiązali się bowiem powstrzymać od dokonywania tego typu uzgodnień, w zamian za co nie została na nich nałożona kara.

Uzgodnienia funkcjonowały w latach 2005‒2009.

Postępowanie prowadzone przez Departament Sprawiedliwości spowodowało jednak wniesienie przez obecnych i byłych pracowników ww. firm powództwa o odszkodowanie. Pracownicy twierdzili, że w wyniku opisanych wyżej ustaleń wysokość ich pensji była sztucznie ograniczona. Sprawa zakończyła się ugodą, zgodnie z którą przedsiębiorcy zgodzili się wypłacić pracownikom łączne odszkodowanie w wysokości 415 mln dol.

Hiszpania – firmy spedycyjne (2010 r.)

Sprawa dotyczy firm świadczących usługi spedycji drogowej: ABX Logistics, Blue Water Shipping, DHL Express Barcelona, Rhenus, Salvat, Spain-TIR, Transnatur i Inter-TIR.

Organ ochrony konkurencji ustalił, że przedsiębiorcy koordynowali swoją konkurencyjną strategię, ustalając m.in. podwyżki cen oraz zasady przerzucania swoich kosztów na kontrahentów. Dodatkowo ustalili, że powstrzymają się od zatrudniania pracowników konkurenta bez wcześniejszej jego akceptacji.

Porozumienie funkcjonowało w latach 2000‒2008.

Łączna kara nałożona na uczestników porozumienia wyniosła 14 mln euro.

Holandia – szpitale (2010 r.)

Sprawa dotyczy 15 szpitali zlokalizowanych w południowej części Holandii.

Szpitale zawarły umowę, w której m.in. znalazły się postanowienia dotyczące warunków zatrudnienia anestezjologów, którzy zakończyli dotychczasowe angaże w szpitalu w celu rozpoczęcia pracy dla agencji pracy lub jako samozatrudnieni. Szpitale uzgodniły, że przez okres 12 miesięcy od zakończenia przez pracownika umowy nie podejmą z nim współpracy.

Jeśli chodzi o drugi warunek, to prawo konkurencji nie będzie miało zastosowania, gdy postanowienia układu są odpowiednie dla realizacji słusznego celu w postaci poprawy warunków pracy pracowników i nie wykraczają poza to, co jest konieczne do jego osiągnięcia. I tak np. hiszpański organ ochrony konkurencji w sprawie dotyczącej firm przeładunkowych uznał, że postanowienia układu naruszały reguły konkurencji, ograniczając działalność podmiotów trzecich niebędących stroną układu. Jego postanowienia wpływały bowiem na działalność firm trzecich, świadczących usługi komplementarne wobec przeładunku i pracowników innych firm niż przeładunkowe (sprawa S/2805/07 Empresas estibadoras, za OECD Competition Issues in Labour Markets – note by Spain, dostępne na: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2019)48/en/pdf).

Zakaz konkurencji

Kodeks pracy zezwala na uzgodnienie pomiędzy pracodawcą a pracownikiem zakazu prowadzenia działalności konkurencyjnej przez pracownika zarówno w trakcie trwania stosunku pracy, jak i ‒ po spełnieniu dodatkowych warunków ‒ po ustaniu zatrudnienia. Przedsiębiorcy coraz częściej – chcąc zabezpieczyć swoje interesy – zawierają klauzule dotyczące zakazu konkurencji, w tym po rozwiązaniu umowy, również w ramach innych niż pracownicze stosunków, czyli w umowach cywilnoprawnych, np. zlecenia, świadczenia usług, o dzieło. Tego typu zakazy dotyczą zazwyczaj: pracy lub wszelkiej współpracy z konkurentem, prowadzenia na własny rachunek działalności konkurencyjnej, nawiązania współpracy z klientem dotychczasowego pracodawcy (zleceniodawcy).

Ważne: Zakazy konkurencji mogą być szkodliwe dla konkurencji na rynku, ale jeśli zawierane są pomiędzy przedsiębiorcą a jego pracownikiem, to nie podlegają ocenie w kontekście antykonkurencyjnych porozumień.

Uzasadnieniem dla wprowadzenia tego typu zakazów dla (współ)pracownika jest zazwyczaj chęć ograniczenia możliwości korzystania przez innego przedsiębiorcę z inwestycji w wyszkolenie pracownika, nabytą przez niego wiedzę lub umiejętności oraz wykorzystania posiadanych przez niego tajemnic przedsiębiorstwa przez nowego pracodawcę. Chodzi także o uniemożliwienie przejęcia klientów w przypadku zakończenia współpracy.

Tymczasem okazuje się, że zakazy konkurencji mogą być szkodliwe dla konkurencji na rynku. W szczególności gdy ich wykorzystanie jest powszechne i nieoparte na obiektywnym, odpowiednim uzasadnieniu oraz prowadzi do powstrzymania się przez zatrudnionych od zmiany pracodawcy czy rozpoczęcia własnej działalności. Takie postanowienia mogą też utrudniać innym przedsiębiorcom wejście na rynek z uwagi na trudności w pozyskaniu wykwalifikowanych pracowników.

opinia

UOKiK analizuje sygnały nadchodzące z rynku

Sonia Jóźwiak-Górny, naczelnik wydziału telekomunikacji, mediów i usług finansowych, departament ochrony konkurencji Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

Wbraku wyłączeń normatywnych prawo konkurencji powinno znajdować zastosowanie do wszystkich rynków, także do spraw z zakresu rynku pracy. Tym samym art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dlalej: u.o.k.k.), statuujący zakaz zawierania porozumień ograniczających konkurencję, obejmuje swoim zakresem normowania porozumienia między przedsiębiorcami dotyczące rynków pracy. Podobnie art. 9 u.o.k.k. mógłby potencjalnie znaleźć zastosowanie do wykorzystywania siły rynkowej (tzw. siły kupującego, ang. monopsony) przez pracodawców/nabywców na rynkach pracy. Jednak w tym drugim zakresie w całej Unii Europejskiej orzecznictwo jeszcze się nie wykształciło. Co do porozumień ograniczających konkurencję, na przegląd światowego dorobku antymonopolowego – w tym wytycznych i orzecznictwa – pozwoliło ostatnie tegoroczne spotkanie Komitetu Konkurencji Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju, w którym brał udział polski organ antymonopolowy, i które dotyczyło właśnie relacji prawa konkurencji do stosunków pracy.

Problematyczne z punktu widzenia prawa konkurencji będą porozumienia między przedsiębiorcami-pracodawcami, którzy konkurują między sobą po popytowej stronie rynku pracy (niezależnie od tego, że na rynku produktowym obejmującym ich główną działalność gospodarczą, nie są – bliskimi – konkurentami), na którym po stronie podażowej występują pracownicy, takie jak w szczególności:

• ustalenia dotyczące wysokości płac lub innych warunków oferowanych pracownikom (ang. wage-fixing agreements);

• ustalenia dotyczące niezatrudniania lub nierekrutowania (wzajemnie) pracowników (ang. no-poaching agreements);

• wymiana informacji, w tym w szczególności pozwalająca na ustalanie wysokości płac.

W powyższym zakresie np. hiszpański organ antymonopolowy wydał decyzje, w których uznał za porozumienia ograniczające konkurencję m.in. ustalenia przedsiębiorców dotyczące niezatrudniania pracowników (sprawy: S/0120/08 Transitarios i S/0086/08 Peluquería Profesional). Co ciekawe, obie sprawy zapoczątkowały wnioski o odstąpienie od nałożenia kary bądź jej obniżenie złożone przez zmawiających się pracodawców (ang. leniency). Departament Sprawiedliwości oraz Federalna Komisja do spraw Handlu Stanów Zjednoczonych wydały zaś wytyczne (dostępne na: www.justice.gov/atr/file/903511/download) dotyczące relacji regulacji antymonopolowej do spraw dotyczących kadr. Powyższe wytyczne jako bezwzględnie zakazane wskazują ustalenia pomiędzy pracodawcami wprost ograniczające konkurencję (ang. naked restrictions) i dotyczące zarówno wynagrodzeń, jak i niezatrudniania pracowników.

W praktyce decyzyjnej polskiego organu antymonopolowego brak jest do tej pory rozstrzygnięć w powyższym zakresie. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów analizuje jednak sygnały rynkowe dotyczące omawianych kwestii.

Niemniej jednak zakazy konkurencji zawierane pomiędzy przedsiębiorcą a jego pracownikiem nie podlegają ocenie w kontekście antykonkurencyjnych porozumień. Pracownik nie jest przedsiębiorcą, zatem tego typu postanowienie nie jest porozumieniem pomiędzy przedsiębiorcami. Niezależnie od tego, również w tym przypadku, aby zniwelować opisany powyżej negatywny wpływ takich postanowień na konkurencję, wskazane byłoby rozważenie wprowadzenia – na poziomie ustawowym – maksymalnego okresu trwania umowy o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy.

Sytuacja wygląda jednak inaczej, w przypadku gdy zakaz konkurencji zawierany jest w ramach innych niż pracownicze stosunków prawnych, zbliżonych swym charakterem do pracy, np. w zleceniu, umowie o świadczenie usług czy o dzieło. W takim przypadku zleceniobiorca czy wykonawca będzie zazwyczaj przedsiębiorcą w rozumieniu prawa konkurencji, a zatem porozumienie ustanawiające zakaz konkurencji będzie podlegało ocenie w świetle jego reguł. Jednak nawet jeśli będą to przedsiębiorcy, czyli potencjalnie konkurenci, to zakaz nie naruszy reguł konkurencji, pod warunkiem że będzie bezpośrednio związany z podstawowym przedmiotem porozumienia pomiędzy stronami, a także będzie niezbędny dla jego zawarcia i wykonania (por. wcześniej wskazana doktryna ograniczeń dodatkowych).

O czym warto pamiętać?

• Pojęcie porozumienia w prawie konkurencji jest bardzo szerokie i dotyczy wszelkich form ustaleń – pisemnych, ustnych, formalnych, a nawet nieformalnych, czyli gentelmen’s agreements.

• Porozumienia z konkurentami dotyczące wysokości płac oferowanych pracownikom oraz niezatrudniania/niezabiegania o pracowników są zakazane. Jednak w przypadku uzgodnień dotyczących niezatrudniania/niezabiegania o pracowników istnieje możliwość wprowadzenia, zgodnie z prawem, pewnych ograniczeń w tym zakresie (gdy postanowienie to będzie bezpośrednio związane z podstawowym przedmiotem porozumienia i niezbędne dla jego zawarcia i wykonania, np. dokonania transakcji typu fuzja i przejęcie lub zawarcia umowy joint venture).

• Nawet jednostronne ujawnienie konkurentowi wrażliwych informacji dotyczących warunków zatrudnienia pracowników może naruszać reguły konkurencji. Tego typu naruszenie może mieć miejsce np. podczas spotkania organizacji branżowej. Wymiana takich informacji może być jednak dopuszczalna przy wprowadzeniu pewnych zasad, np. jeśli w wymianę zostanie zaangażowany neutralny podmiot trzeci, a przekazywane dane są historyczne oraz zagregowane w taki sposób, aby uniemożliwić identyfikację, kogo dotyczą.

• Zbiorowe układy pracy mogą podlegać ocenie prawa konkurencji. Zwłaszcza gdy związek reprezentuje również interesy osób samozatrudnionych lub gdy postanowienia układu wychodzą ponad to, co bezpośrednio wpływa na poprawę warunków pracy pracowników.

• Zakaz konkurencji pomiędzy przedsiębiorcą a jego pracownikiem nie podlega ocenie w kontekście antykonkurencyjnych porozumień. Jeśli jednak taki zakaz zawierany jest w ramach innych niż pracownicze stosunków, np. zlecenia, umowy o świadczenie usług lub o dzieło, to może podlegać ocenie zgodności z prawem konkurencji. Zakaz nie naruszy natomiast tego prawa, jeśli będzie bezpośrednio związany z podstawowym przedmiotem porozumienia oraz będzie niezbędny dla jego zawarcia i wykonania.