Subskrybuj nas na Youtube
Niedobór kadr na rynku pracy powoduje, że przedsiębiorcy nie tylko starają się zatrzymać zatrudnionych u siebie, lecz czasami także chcą… podkraść ich innym firmom. Na takie zakusy jest jednak kilka – mniej lub bardziej skutecznych – sposobów
Rywalizacja na rynku lokalnym lub na rynku określonych dóbr i usług, a także konieczność zatrudnienia pracowników lub współpracy z kontrahentami u każdego przedsiębiorcy rodzą na pewnym etapie chęć maksymalnego zabezpieczenia swoich interesów. Działalność w wysoko wyspecjalizowanej branży wiąże się m.in. z koniecznością ochrony przedsiębiorstwa przed zakusami konkurencji – zarówno w odniesieniu do pracowników i współpracowników, jak i wiedzy, technologii oraz szeroko pojętego know-how. Trzeba też przeciwdziałać polowaniu na pracowników (ang. employee poaching) przez konkurencję, choć to temat mało popularny i uznawany za trudny.
Przedsiębiorcy dysponują jednak środkami obrony, z których nie zawsze do końca zdają sobie sprawę. Właściwie zastosowane instytucje przewidziane w kodeksie cywilnym (dalej: k.c.), kodeksie pracy (dalej: k.p.) oraz w ustawie z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419; dalej: u.z.n.k.) mogą skutecznie zabezpieczyć interesy przedsiębiorców lub przynajmniej zminimalizować skutki ewentualnych szkód. Z kolei brak wiedzy w tym zakresie może dawać, niestety, złudne poczucie bezpieczeństwa.
Zakaz zatrudniania…
Artykuł 3531 k.c. wprowadza zasadę swobody umów. Oznacza ona, że podmioty chcące zawrzeć umowę mogą ustalić jej warunki w sposób co do zasady dowolny – z zastrzeżeniem jedynie, że treść i cel umowy nie będą sprzeczne z prawem, naturą lub właściwością kreowanego zobowiązania ani z zasadami współżycia społecznego. W zasadzie swobody umów upatruje się podstawy do ograniczania przepływu pracowników, tj. do ustanowienia zakazu zatrudniania. W praktyce wyróżnia się dwa rodzaje klauzul: pierwsza zakazuje zatrudniania pracowników kontrahenta (odpowiednio: nawiązywania współpracy ze współpracownikiem) i czasami może być obwarowana sankcją (karą umowną), druga zaś dopuszcza możliwość zatrudnienia (przejęcia) pracownika za zapłatą quasi-odszkodowania. Takie quasi-odszkodowanie ma stanowić rekompensatę dla kontrahenta za umożliwienie przejęcia pracownika lub współpracownika. Na pierwszy rzut oka wydawać by się mogło, że zakaz zatrudniania obwarowany karą umowną jest prostym i skutecznym rozwiązaniem. Diabeł tkwi jednak w szczegółach.
Sytuacja komplikuje się najczęściej na etapie sporu sądowego. Gdy już doszło do przejęcia pracownika lub współpracownika, kontrahent może domagać się zapłaty kary umownej za naruszenie warunków umowy (zakazu zatrudniania). Chociaż wykazanie podstaw odpowiedzialności nie budzi wątpliwości, jeśli chodzi o następujące po sobie etapy (umowa – klauzula – naruszenie – szkoda – sankcja), to jednak dużą przeszkodą może się okazać sposób sformułowania klauzuli mówiącej o zakazie zatrudniania pracowników. Jednym z argumentów mogących posłużyć drugiej stronie procesu jest zarzut jej nieskuteczności, a w konsekwencji dezaktualizacja obowiązku zapłaty kary umownej. Taka sytuacja może mieć miejsce np. wtedy, gdy klauzula ma zbyt ogólny charakter. Co to znaczy? Jeżeli klauzula zakazuje np. kontrahentowi zatrudniania pracowników wszystkich szczebli i w sposób nieograniczony w czasie (w trakcie trwania umowy i po jej zakończeniu), to jej skuteczność może zostać podważona przez sąd. W grę może tutaj wchodzić odmienna od zasady swobody umów wartość, jaką jest swoboda zatrudnienia.
Artykuł 10 par. 1 k.p. gwarantuje każdemu pracownikowi prawo do swobodnego wyboru pracy (i pracodawcy). Przepis ten odzwierciedla konstytucyjnie zagwarantowane prawo do wolności wyboru miejsca pracy – z wyjątkami określonymi w ustawach (art. 65 ust. 1 Konstytucji RP). Co do zasady pracownicy nie mają wpływu na dobór kontrahentów przez swojego pracodawcę i treść zawieranych pomiędzy nimi umów. Wyżej opisany zakres zakazu zatrudniania, jeżeli będzie zbyt szeroko zakrojony, może zostać uznany za niezgodny ze wskazaną powyżej zasadą swobody wyboru pracy, a w konsekwencji – za bezskuteczny. Jeżeli skład orzekający opowie się za taką argumentacją, to pracodawca straci podwójnie – nie będzie miał ani pracownika, ani odszkodowania.
Sądy orzekające w tego typu sprawach wydały kilka zbliżonych orzeczeń, uznając, że zakaz zatrudniania zawarty w umowach o współpracy pomiędzy kontrahentami, a dotyczący pracowników, jest nieważny właśnie z uwagi na naruszenie prawa pracownika do wyboru pracy i pracodawcy (por. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 23 kwietnia 2015 r., sygn. akt I ACa 134/15 wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 20 marca 1998 r., sygn. akt I ACa 136/98). Sądy uznały wówczas, że zakaz zatrudniania przewidziany w umowach pomiędzy przedsiębiorcami jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, ponieważ w sposób całkowicie niezależny od pracownika, na podstawie postanowień umownych, zostaje on arbitralnie pozbawiony możliwości zmiany pracy. Aktualność w tej materii zachowują także orzeczenia Sądu Najwyższego wydane w latach 80. i 90. ubiegłego wieku.
…i konkurencji
Nie jest jednak tak, że swoboda zatrudnienia jest wartością nienaruszalną. W doktrynie słusznie się wskazuje, że bardziej odpowiednim (i skutecznym) sposobem na uniemożliwienie kontrahentom i konkurentom podkradania pracowników i współpracowników jest uregulowanie zakazu konkurencji w umowach o pracę (odpowiednio: umowach o współpracy) oraz – w razie potrzeby – w umowach o zakazie konkurencji zawieranych po ustaniu zatrudnienia (które dopuszcza k.p.) lub współpracy (tutaj aktualizuje się zasada swobody umów). W takiej sytuacji pracownik i współpracownik mają bezpośrednią, szczegółową wiedzę o zakresie ograniczenia im swobody zatrudnienia i mogą wywrzeć wpływ na jego ostateczny kształt i treść. Pamiętać jednak należy, że umowy o zakazie konkurencji zawierane z pracownikiem po ustaniu zatrudnienia są odpłatne (min. 25 proc. osiąganego przez niego wynagrodzenia brutto w okresie odpowiadającym czasowi trwania umowy o zakazie konkurencji), o czym mowa w art. 1012 k.p. [ramka]
Tajemnica przedsiębiorstwa
Każde ewentualne odejście pracownika może wiązać się z ujawnieniem istotnych gospodarczo, handlowo czy strategicznie informacji o byłej firmie. Kodeks pracy i u.z.n.k. zabezpieczyły przedsiębiorców i na takie wypadki. Dobór odpowiednich środków zaradczych zależy od momentu, w którym doszło do wycieku ważnych informacji o pracodawcy. Jeżeli poufne dane ujawnił pracownik w toku zatrudnienia, to będzie można pociągnąć go do odpowiedzialności. Podstawę stanowi art. 100 par. 2 pkt 5 k.p. (zgodnie z którym pracownik ma obowiązek przestrzegać tajemnicy określonej w odrębnych przepisach) – jeżeli ujawnienie dotyczy informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa lub art. 100 par. 2 pkt 4 k.p. (zgodnie z którym pracownik ma obowiązek m.in. dbać o dobro zakładu pracy oraz zachować w tajemnicy informacje, których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę) – gdy dotyczy innych informacji poufnych. Pracownik, który ujawnił informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa po ustaniu stosunku pracy, będzie podlegał odpowiedzialności uregulowanej w u.z.n.k. Powyższe dotyczy także współpracownika – po zakończeniu współpracy.
Niezależnie od powyższego strony mogą zawrzeć odrębną umowę o zachowaniu poufności (ang. non-disclosure agrement, NDA), która będzie podstawą zaostrzonej odpowiedzialności w razie ujawnienia poufnych informacji, danych etc. Źródłem takiej umowy jest ponownie zasada swobody umów. Warto pamiętać, że strona ujawniająca informacje poufne stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa będzie podlegała nie tylko odpowiedzialności kontraktowej, wynikającej z zawartej umowy, lecz także odpowiedzialności cywilnej i karnej wynikającej z u.z.n.k.
Aspekt karny
Abstrahując od samych umów między kontrahentami i pracodawcą a pracownikiem, employee poaching podlega regulacji prawa publicznego i może mieć wymiar karny. Oznacza to, że kłusownictwo pracownicze może zostać zakwalifikowane, podobnie jak naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako czyn nieuczciwej konkurencji. W takiej sytuacji podstawą prawną jest art. 12 ust. 1 i 2 u.z.n.k., zgodnie z którym „czynem nieuczciwej konkurencji jest nakłanianie osoby świadczącej na rzecz przedsiębiorcy pracę, na podstawie stosunku pracy lub innego stosunku prawnego, do niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków pracowniczych albo innych obowiązków umownych, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy”. Zgodnie zaś z ust. 2 artykułu „czynem nieuczciwej konkurencji jest także nakłanianie klientów przedsiębiorcy lub innych osób do rozwiązania z nim umowy albo niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo szkodzenia przedsiębiorcy”. Jeżeli zatem konkurent lub kontrahent przedsiębiorcy nakłania jego klientów albo inne osoby (np. pracowników czy współpracowników) do rozwiązania umowy lub nienależytego jej wykonywania, aby przejąć te osoby na własne cele lub przynajmniej zaszkodzić przedsiębiorcy, to dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji wobec tego pierwotnego przedsiębiorcy i ponosi odpowiedzialność określoną w przepisach tej ustawy. Warto zwrócić uwagę, że nie musi tutaj zaistnieć żaden skutek, ponieważ ustawa penalizuje już samą czynność nakłaniania. Ma to zarówno swoje wady, jak i zalety. Przedsiębiorca, wobec którego klientów lub pracowników podejmowane są czyny nieuczciwej konkurencji, może dochodzić roszczeń jeszcze przed faktycznym rozwiązaniem z nim umowy. Nakłanianie jest jednak bardzo trudne do wykazania w toku procesu. Przydatne mogą okazać się wszelkie środki dowodowe – zeznania świadków, bilingi, e-maile, inne dokumenty. Problemy pojawiają się także przy definiowaniu nakłaniania. Wyobraźmy sobie pewną sytuację. Jan Kowalski pracuje w zakładzie X. Pewnego dnia dostaje od firmy Y, działającej na tym samym rynku, ofertę pracy na lepszych warunkach (wyższe wynagrodzenie, świadczenia pozapłacowe, służbowy samochód etc.). Czy taki stan faktyczny można uznać za nakłanianie? Przecież firma Y działa na tym samym rynku i chce przejąć tego konkretnego pracownika, a więc chce, aby rozwiązał on umowę z firmą X i zawarł umowę z firmą Y. Firma X może ponieść szkodę, szczególnie jeśli Jan Kowalski jest pracownikiem wysoko wykwalifikowanym albo jego zastępstwo nie będzie łatwe do znalezienia w okresie wypowiedzenia umowy. Orzecznictwo obfituje w przykłady czynów nieuczciwej konkurencji, jednakże ich generalizacja jest bardzo trudna i zależy od stanu faktycznego konkretnej sprawy. Co do zasady przyjąć można, że jeśli zachowanie podmiotu – w tym przykładzie firmy Y – jest nieetyczne, to znaczy cel jest naganny albo działanie nosi znamiona podstępu, oszustwa lub może wprowadzać pracownika/współpracownika w błąd albo służy tylko wyrządzeniu szkody kontrahentowi, to może zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji.
Podsumowując, jeżeli próba przejęcia pracownika lub współpracownika czy klienta odbywa się na zasadach wolnej konkurencji, a „obiekt zainteresowania” jest przekonywany do zmiany pracodawcy lub usługodawcy atrakcyjnością oferty, bez żadnych ukrytych motywów (np. chęci uzyskania od pracownika poufnych informacji o firmie w zamian za zatrudnienie), to takie zachowanie będzie po prostu realizacją zasad gospodarki wolnorynkowej.
Na zakończenie warto przytoczyć historię zza oceanu. Najwięksi gracze na rynku informatycznym, tj. Google, Intel, Apple i Adobe, zawarli umowę, zgodnie z którą zobowiązali się do niestosowania praktyk employee poachingu wobec siebie. Dobry pomysł, czyż nie? Na pierwszy rzut oka rzeczywiście, tak się mogło wydawać. Życie pokazało jednak, że było zupełnie inaczej – umowa zamroziła migrację pracowników między tymi firmami, a w konsekwencji także wzrost ich wynagrodzeń. Finalnie została więc uznana za niezgodną z prawem.
!Jeżeli zakaz zatrudniania pracowników kontrahenta będzie zbyt szeroko zakrojony, to może zostać uznany za niezgodny z zasadą swobody wyboru pracy, a w konsekwencji – za bezskuteczny.