1 stycznia 2019 r. wchodzi w życie ustawa z 10 stycznia 2018 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze skróceniem okresu przechowywania akt pracowniczych oraz ich elektronizacją (Dz.U. poz. 357). Pozwala ona pracodawcom na zmianę postaci prowadzenia akt pracowniczych z papierowej na elektroniczną i odwrotnie.
Wydawałoby się, że taka możliwość nie będzie rodzić większych wątpliwości, tym bardziej że jest odpowiedzią na potrzebę pracodawców. Jednak wątpliwości się pojawiają i nie są one bynajmniej nieistotne, a mają kardynalne znaczenie dla ochrony interesu pracodawcy.
Istnieją dokumenty związane ze stosunkiem pracy, które mają zastrzeżoną formę (nie postać) pisemną, np. wniosek o odpracowanie czasu prywatnego, wniosek o odbiór czasu wolnego w zamian za godziny nadliczbowe. Wyżej wymieniona ustawa nie zmieniła przepisów Kodeksu Pracy w tym zakresie. A przecież forma (np. elektroniczna) i postać (np. elektroniczna) to nie są pojęcia jednoznaczne. W praktyce zdarza się, że pracodawcy przyjmują takie wnioski składane w postaci elektronicznej, ponieważ jest to ułatwienie dla nich i dla pracowników. Niemniej jednak z uwagi na ochronny charakter przepisów o czasie pracy należy liczyć się z tym, że np. odpracowanie czasu wolnego na podstawie wniosku złożonego elektronicznie będzie uznane przez PIP jako nieprawidłowe i doprowadzi do stwierdzenia wykonywania pracy w godzinach nadliczbowych. Aby wykluczyć ryzyko odpowiedzialności za wykroczenie, pracodawca powinien wymagać składania wniosków w formie pisemnej i rozważyć ich przechowywanie w tej postaci, nawet jeśli prowadzi akta pracownicze w postaci elektronicznej.
Od 1 stycznia 2019 r. art. 948 par. 2 k.p. będzie stanowił, że zmiana postaci dokumentacji pracowniczej z papierowej na elektroniczną następuje poprzez sporządzenie odwzorowania cyfrowego, w szczególności skanu, i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną pracodawcy lub kwalifikowanym podpisem elektronicznym upoważnionej przez pracodawcę osoby, potwierdzającym zgodność odwzorowania cyfrowego z dokumentem papierowym. Można by zatem wyciągnąć wniosek (zresztą taki wniosek nasuwa się intuicyjnie), że zamiarem ustawodawcy było zapewnienie, aby poprzez takie potwierdzenie zgodności odwzorowana postać elektroniczna mogła być wykorzystywana tak jak wcześniej postać papierowa, a dokumenty w tej postaci będą miały taką samą moc jak te papierowe. Czy jednak na pewno taki efekt zostanie osiągnięty?
Są dokumenty związane ze stosunkiem pracy, których forma pisemna jest wymagana wprost pod rygorem odpowiedzialności za wykroczenie (potwierdzenie na piśmie zawartej umowy o pracę) lub jest zastrzeżona pod rygorem nieważności (umowa o wspólnej odpowiedzialności materialnej, umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy).
Powstaje pytanie, czy odwzorowanie cyfrowe wykonane zgodnie z art. 948 par. 2 k.p. będzie miało moc oryginału? Innymi słowy, czy pracodawca może posługiwać się postacią elektroniczną dokumentów jak oryginałami? Pytanie ma wymiar praktyczny, np. czy w razie procesu sądowego dotyczącego zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy posłużenie się wydrukiem papierowym z postaci elektronicznej lub złożenie nośnika danych z elektroniczną postacią umowy będzie wystarczające do wykazania, że ta umowa jest skuteczna jako zawarta w formie pisemnej? Czy poświadczenie zgodności odwzorowania podpisem elektronicznym tylko ze strony pracodawcy zapewnia potwierdzenie zawarcia umowy w formie pisemnej?
Ustawodawca nadaje uprawnienie do poświadczania dokumentów za zgodność z oryginałem (np. notariuszowi, występującemu w sprawie pełnomocnikowi będącemu adwokatem, radcą prawnym (…), upoważnionemu pracownikowi organu administracji, w tym zgodnie z art. 76 kodeksu postępowania administracyjnego także w odniesieniu do dokumentów elektronicznych). Jednak ustawodawca nie nadał pracodawcy ani osobie upoważnionej analogicznego uprawnienia. Z jednej strony jest to zrozumiałe, ponieważ akta pracownicze nadal nie są traktowane jak dokumenty urzędowe (choć przecież dokumenty w nich przechowywane rozstrzygają o ich prawach publicznych). Trudno byłoby zresztą nadać takie uprawnienie w sytuacji, gdy w papierowych aktach osobowych mogą znaleźć się dokumenty, które nie są oryginałami. Tymczasem gdyby potwierdzenie zgodności odwzorowania cyfrowego z dokumentem nawet z użyciem kwalifikowanego podpisu elektronicznego lub pieczęci elektronicznej pracodawcy miało mieć moc oryginału, powinno to wynikać to z ustawy.
W jaki zatem sposób pracodawca, który zdecydował się na digitalizację akt pracowniczych, powinien się zabezpieczyć w celu wykazania, że ww. umowy zostały zawarte w prawidłowej i wiążącej formie? Jeśli pracodawca wyda pracownikowi ww. umowy zawarte w formie pisemnej i przechowywane w postaci papierowej (zgodnie z art. 949 k.p. po digitalizacji pracownik ma prawo odebrać poprzednią postać dokumentacji), to czy w ten sposób nie pozbawi się możliwości wykazania, że umowa, na którą się powołuje na przykład w procesie sądowym, była zawarta w formie pisemnej?
Ustawa nie przewiduje częściowej digitalizacji. Nie przewiduje również prawa pracodawcy, który dokonał digitalizacji, do zachowania niektórych dokumentów z dokumentacji pracowniczej w postaci papierowej. Nie rozwiązuje problemu również art. 9411 k.p., ponieważ stwierdzenie, że jedna postać dokumentacji jest „równoznaczna” drugiej jej postaci, nie potwierdza, że dokumenty w postaci elektronicznej mają moc oryginału.
Moim zdaniem przy powyższych wątpliwościach i pytaniach, na które na razie nie ma wiążącej odpowiedzi, nie można odmówić pracodawcy, który zdecydował się na digitalizację akt pracowniczych, prawa do zachowania i przechowywania tych dokumentów w postaci papierowej, które mają szczególne znaczenie dla ochrony jego interesu, przynajmniej do czasu wypracowania przez sądy apelacyjne lub Sąd Najwyższy wykładni tych przepisów. W przeciwnym razie pracodawca byłby prawnie zmuszony do pozbycia się dokumentów w formie, która przesądza o możliwości korzystania z jego praw i ochrony przed odpowiedzialnością za wykroczenie.