Mija właśnie pół roku od momentu wejścia w życie nowych zasad zatrudniania cudzoziemców. Przy czym z szczególnie dużym zainteresowaniem spotkała się regulacja pozwalająca na kontynuację zatrudnienia obcokrajowca po utracie ważności oświadczenia. Niestety przepis dotyczący tej kwestii jest jednak tak skomplikowany, że w praktyce jego stosowania pojawiło się wiele wątpliwości.
Poprosiliśmy więc Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej o wyjaśnienie najbardziej palących kwestii. Dowiedzieliśmy się, że wniosku o wydanie zezwolenia na pracę na tym samym stanowisku nie można złożyć wcześniej niż przed upływem trzech miesięcy od zatrudnienia cudzoziemca. Nie zgadza się z tym nasz ekspert, którego zdaniem staż wymagany do skorzystania z tego przepisu (trzy miesiące) i termin do złożenia są od siebie niezależne.
Pojawiły się także problemy czysto praktyczne: jak liczyć trzy miesiące zatrudnienia? Resort pracy stoi na stanowisku, że stosuje się w tym przypadku art. 112 kodeksu cywilnego, a więc pod uwagę trzeba wziąć pełne miesiące kalendarzowe, a nie 90 lub 180 dni. Ta błaha z pozoru sprawa ma jednak niebagatelne znaczenie, bo przecież miesiące trwają od 28 do 31 dni, a to już utrudnia obliczenia. Rozwiązanie tego akurat problemu jest proste, wystarczyłoby bowiem, aby ustawodawca określił te terminy w dniach, a nie w miesiącach.
Reklama
Innym ważnym zagadnieniem była możliwość skorzystania z art. 88za przez firmę, która zatrudnia cudzoziemca na umowę-zlecenie, a nie umowę o pracę. Zdaniem MRPiPS w tym przypadku dopuszczalny jest tylko stosunek pracy, a nie umowa cywilnoprawna.
To jednak tylko część problemów, z jakimi mierzą się pracodawcy, korzystając z problematycznego przepisu. Liczba wątpliwości świadczy przede wszystkim o tym, że został skonstruowany niezrozumiale i zbyt zawile.

Reklama
Art. 88za ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy [Legalność pracy po upływie okresu ważności oświadczenia o powierzeniu pracy cudzoziemcowi]
1. Jeżeli podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi, który zatrudniał cudzoziemca przez okres nie krótszy niż 3 miesiące w związku z oświadczeniem o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi wpisanym do ewidencji oświadczeń, złożył przed upływem daty zakończenia pracy wskazanej w oświadczeniu wniosek o wydanie zezwolenia na pracę dla tego cudzoziemca na tym samym stanowisku na podstawie umowy o pracę, a wniosek nie zawiera braków formalnych lub braki formalne zostały uzupełnione w terminie, pracę cudzoziemca na warunkach nie gorszych niż określone w oświadczeniu wpisanym do ewidencji oświadczeń uważa się za legalną od dnia upływu ważności tego oświadczenia do dnia wydania zezwolenia na pracę lub doręczenia decyzji odmownej w tej sprawie.
2. Przepisu ust. 1 nie stosuje się w przypadku zawieszenia postępowania na wniosek strony.
3. Przepisy ust. 1 i 2 stosuje się odpowiednio w przypadku wniosku cudzoziemca o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy, o którym mowa w art. 114 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, w celu kontynuacji zatrudnienia u danego pracodawcy.
Stanowisko Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z 7 czerwca 2018 r.
1. Pytanie DGP: Czy wniosek, o którym mowa w art. 88za ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, może być złożony przed upływem trzech miesięcy, aby podmiot powierzający pracę/cudzoziemiec mógł skorzystać ze skutku legalności pracy po upływie okresu ważności oświadczenia, o której mowa w tym przepisie?
Odpowiedź MRPiPS: Zgodnie z brzmieniem art. 88za ww. ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2017 r. poz. 1065, z późn. zm.) przed złożeniem wniosku podmiot musi zatrudniać cudzoziemca co najmniej przez okres trzech miesięcy (zatrudniał w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 43 ustawy).
2. Pytanie DGP: Czy podmiot powierzający pracę/cudzoziemiec skorzysta ze skutku legalności pracy po upływie okresu ważności oświadczenia, o której mowa w art. 88za ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, jeśli podstawą zatrudnienia cudzoziemca w okresie powierzenia mu pracy na podstawie oświadczenia była umowa cywilnoprawna (np. umowa o świadczenie usług)?
Odpowiedź MRPiPS: Wskazany przepis dotyczy wyłącznie sytuacji, kiedy w związku z oświadczeniem o powierzeniu wykonywania pracy przez cudzoziemca praca była wykonywana na podstawie umowy o pracę i będzie wykonywana na podstawie umowy o pracę w związku z zezwoleniem na pracę.
3. Pytanie DGP: W jaki sposób należy liczyć okres trzech miesięcy, o którym mowa w art. 88za ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy – czy wystarczy upływ 90 dni (niezależnie od długości miesięcy kalendarzowych)?
Odpowiedź MRPiPS: Zgodnie z przepisem wymagany okres uprzedniego wykonywania pracy przez cudzoziemca nie może być krótszy niż trzy miesiące. Ponieważ jest on liczony w sposób ciągły, do jego obliczania stosuje się art. 112 Kodeksu cywilnego (a nie art. 114 Kodeksu cywilnego, według którego miesiąc liczy się za dni 30).
4. Pytanie DGP: Czy art. 88za ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy ma zastosowanie także do starych oświadczeń – zarejestrowanych w PUP przed 2018 r.? Wątpliwość wynika stąd, że przepis mówi o „oświadczeniu o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi wpisanym do ewidencji oświadczeń”, tymczasem przed 2018 r. były to oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonywania pracy (obecnie w nazwie nie ma słowa „zamiar”), a także nie były one wpisane do ewidencji oświadczeń (ta została utworzona dopiero w 2018 r.).
Odpowiedź MRPiPS: Art. 88za ww. ustawy o promocji zatrudnienia (…) odnosi się bezpośrednio do sytuacji, kiedy cudzoziemiec był zatrudniony w związku z oświadczeniem o powierzeniu wykonywania pracy wpisanym do ewidencji oświadczeń. Oznacza to, iż rozwiązanie przewidziane w tym przepisie dotyczy wyłącznie oświadczeń wpisanych do ewidencji zgodnie z art. 88z ustawy. Nie ma ono zastosowania, gdy cudzoziemiec wykonywał pracę w związku z zarejestrowanym oświadczeniem o zamiarze powierzenia wykonywania pracy, czyli tzw. starym oświadczeniem.

1 Kogo dotyczy regulacja?

Omawiana regulacja – art. 88za ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1065 ze zm.; dalej: ustawa) – dotyczy podmiotów powierzających wykonywanie pracy cudzoziemcom będącym obywatelami Armenii, Białorusi, Gruzji, Mołdawii, Rosji lub Ukrainy. Obywateli tych krajów można zatrudniać bez zezwolenia na pracę na podstawie oświadczenia o zamiarze zatrudnienia złożonym w powiatowym urzędzie pracy (PUP).

2 Jak było do końca zeszłego roku?

W poprzednim stanie prawnym kontynuowanie zatrudnienia po upływie ważności oświadczenia bardzo często było po prostu niemożliwe – aż do czasu uzyskania stosownego zezwolenia. W efekcie istniał swoistego rodzaju stan próżni: cudzoziemiec przebywał w Polsce legalnie, ale nie mógł legalnie wykonywać pracy. Upływ okresu ważności oświadczenia powodował bowiem utratę możliwości dalszej pracy, a wniosek o wydanie zezwolenia na pracę lub zezwolenia na pobyt czasowy i pracę przedłużał jedynie legalność pobytu (ale nie pracy). Nie byłoby problemu, gdyby urzędy przestrzegały terminów na wydanie decyzji administracyjnej. Niestety, w zakresie powyższych zezwoleń czas oczekiwania był (i wciąż jest) bardzo długi – wynosi kilka, a czasem nawet kilkanaście miesięcy. Dlatego też już przed zmianą przepisów pracodawcy nie tylko składali wniosek o wydanie zezwolenia na pracę, ale też równocześnie nakłaniali pracownika, by ten złożył wniosek o zezwolenie na pobyt czasowy i pracę (tak było w przypadku Ukraińców).

3 Co się zmieniło?

1 stycznia 2018 r. weszła w życie długo wyczekiwana nowelizacja (ustawa z 20 lipca 2017 r. o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz niektórych innych ustaw; Dz.U. poz. 1543). Jedną z wprowadzonych przez nią zmian było dodanie do ustawy wspomnianego art. 88za, który umożliwia kontynuację legalnej pracy po upływie ważności oświadczenia, nawet jeśli nie zostało jeszcze wydane zezwolenie na pracę lub na pobyt czasowy i pracę.
Przepis ten wprowadza bardzo ważną zasadę dla polskich pracodawców – na jego podstawie mogą oni dalej korzystać z pracy najemnej i cierpliwie czekać na decyzję o wydaniu odpowiedniego zezwolenia. Trzeba jednak podkreślić, że regulacja ta dotyczy wyłącznie podmiotów, które wcześniej zatrudniały na oświadczeniu. W przypadku zmiany pracodawcy – nie ma ona zastosowania.
Mimo że od strony merytorycznej przepis jest po prostu rewelacją (jest to doprawdy przykład dobrej zmiany), to od strony formalnej pozostawia wiele do życzenia. Brak jednoznacznych zapisów powoduje, że może być on różnie interpretowany.

4 Od kiedy można korzystać z nowych zasad?

Mimo że przed 1 stycznia 2018 r. również można było zatrudniać cudzoziemców na oświadczenie, jednak z uwagi na brak przepisów przejściowych w tym zakresie przedstawiciele PUP i resortu pracy stoją na stanowisku, że nowe zasady można stosować tylko do oświadczeń rejestrowanych od początku roku 2018. Fuszerka ustawodawcy (brak przepisów przejściowych) jest zatem interpretowana na niekorzyść polskich podmiotów. Szkoda, że ustawa z 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz.U. poz. 646) weszła w życie dopiero 30 kwietnia bieżącego roku – bo aż by się chciało tu powołać na uregulowaną w art. 11 tej ustawy zasadę przyjaznej interpretacji przepisów.
Mogłoby się wydawać, że oświadczenia rejestrowane przed 1 stycznia 2018 r. powoli przestają mieć znaczenie. Jednakże to tylko pozory. Nie należy bowiem zapominać, że praca na ich podstawie może być wykonywana nawet do końca 2018 r. (w związku z brzmieniem art. 12 nowelizacji). A to oznacza, że problem ten może być aktualny nawet jeszcze na przełomie 2018 i 2019 r. – wtedy bowiem będą tracić ważność ostatnie stare oświadczenia.
Art. 12 ustawy z 20 lipca 2017 r. o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1543)
Oświadczenie o zamiarze powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcowi, złożone w celu rejestracji w powiatowym urzędzie pracy zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 90 ust. 4 ustawy zmienianej w art. 1, nie podlega rejestracji, jeżeli dotyczy pracy, która byłaby wykonywana po dniu 31 grudnia 2018 r.

5 Ile to czasu trzy i sześć miesięcy?

Problemem okazuje się nawet okres ważności oświadczeń. Pracownicy PUP twierdzą, że sześć miesięcy trwa 180 dni. Tymczasem zgodnie z art. 112 i 114 kodeksu cywilnego termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było – w ostatnim dniu tego miesiąca. Jeżeli jednak termin jest oznaczony w miesiącach lub latach, a ciągłość terminu nie jest wymagana, miesiąc liczy się za dni trzydzieści, a rok za dni trzysta sześćdziesiąt pięć.
Należałoby więc zgodzić się, że sześć miesięcy trwa 180 dni, o ile nie jest wymagana ciągłość terminu. Innymi słowy, jeżeli jeden pracodawca zatrudniał pracownika na oświadczenie przez 60 dni, to kolejny może skorzystać z tej możliwości jedynie przez 90 dni. Jeżeli jednak pracodawca chciałby samodzielnie wykorzystać cały limit, to okres zatrudnienia na oświadczeniu powinien wynosić tyle, ile trwa szęść miesięcy, a więc np. od 1 lipca do 31 grudnia (183 dni). W efekcie pracodawcy czują się często niemal „okradzeni” nawet z trzech dni pracy.
Kolejna kwestia: jednym z wymogów korzystania z dobrodziejstw art. 88za ustawy jest zatrudnienie na oświadczenie przez okres co najmniej trzech miesięcy. Rodzi się pytanie, jak liczyć ten czas w tym przypadku. Logika nakazywałaby uznać, że urzędy mogą wymagać 90 dni zatrudnienia, ale np. w okresie luty–kwiecień jest tylko 89 dni, mimo że są to pełne miesiące. Według stanowiska resortu w tym przypadku czas jest liczony w sposób ciągły (co bynajmniej nie wynika z przepisu), a tym samym trzy miesiące „wyjątkowo” trwają faktycznie trzy miesiące (kalendarzowe). Problem jednak w tym, że – przynajmniej w teorii – może się tak zdarzyć, że w zatrudnieniu będą przerwy, a tym samym przez trzy miesiące należało będzie rozumieć 90 dni.
Wniosek: Całego zamieszania możnaby uniknąć, gdyby ustawodawca określał terminy w dniach (90/180), a nie w miesiącach (3/6).

6 Kiedy wystąpić o zezwolenie?

Kolejnym warunkiem skorzystania z art. 88za jest złożenie wniosku o wydanie zezwolenia na pracę (składa go pracodawca) lub zezwolenia na pobyt czasowy i pracę (składa go pracownik). Okazuje się, że nawet w tym zakresie pojawiają się wątpliwości dotyczące tego, czy wniosek o wydanie zezwolenia (któregokolwiek z ww.) może być złożony przed upływem trzech miesięcy zatrudnienia na oświadczeniu. Wszystko przez niezbyt fortunny zapis. Zdanie zaczyna się od zwrotu: „który zatrudniał cudzoziemca przez okres nie krótszy niż 3 miesiące”, co sugeruje, że wniosek może być złożony dopiero po trzech miesiącach. Jednocześnie jednak z dalszej treści przepisu wynika, że wniosek ma być złożony „przed upływem daty zakończenia pracy wskazanej w oświadczeniu”. Logika i racjonalność przemawia za uznaniem, że warunek stażu (trzy miesiące) i warunek złożenia wniosku o wydanie zezwolenia są niezależne. Tym samym – wbrew twierdzeniom resortu pracy – należałoby uznać, że złożenie wniosku przed końcem trzeciego miesiąca pracy jest w pełni poprawne, o ile w ostatnim dniu ważności oświadczenia spełniony zostanie warunek stażu.
Powyższe jest bardzo istotne w przypadku Ukraińców. Posiadając paszport biometryczny, mogą oni przyjechać do Polski w ruchu bezwizowym i przebywać tu legalnie przez 90 dni. Aby przedłużyć legalność pobytu, występują o wydanie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę (od momentu złożenia wniosku ich pobyt uznaje się za legalny). Oznacza to, że nie mogą czekać trzech miesięcy ze złożeniem wniosku, gdyż postępując w ten sposób, zostaliby najpewniej deportowani. Skoro zaś ustawodawca zmusza ich do złożenia wniosku w ciągu trzech miesięcy, to nie może potem wyciągać negatywnych konsekwencji z tego faktu. Dlatego też należałoby uznać, że złożenie wniosku przed upływem trzech miesięcy pracy daje prawo do korzystania z omawianej możliwości, jeżeli spełnione są wszystkie pozostałe warunki. Niestety, resort pracy twierdzi inaczej, co w praktyce oznacza, że w przypadku Ukraińców preferencja w postaci ruchu bezwizowego może być przeszkodą w korzystaniu z omawianej regulacji. Stanowisko przedstawione w niniejszym tekście jest zatem bardziej logiczne i działa na korzyść pracodawców (zazwyczaj przedsiębiorców) i pracowników, co jest zgodne z zasadą interpretowania przepisów na korzyść przedsiębiorców wprowadzonej Konstytucją Biznesu.

7 Co zrobić, jeżeli wniosek okaże się wadliwy?

Aby móc kontynuować zatrudnienie, wniosek o wydanie zezwolenia na pracę lub na pobyt czasowy i pracę nie może zawierać braków formalnych. Jeżeli jednak braki takie by wystąpiły, omawiana możliwość dalej jest dostępna pod warunkiem niezwłocznego ich usunięcia. W praktyce oznacza to, że urząd wojewódzki (oba zezwolenia tam się załatwia) powinien wezwać do usunięcia braków, a pracodawca lub pracownik (w zależności od rodzaju zezwolenia) powinien w wyznaczonym terminie braki te usunąć. Ich niesunięcie w terminie będzie oznaczało, że dalsza praca będzie nielegalna.

8 Czy można zatrudniać na zlecenie?

Komentowany przepis to kolejny element walki ustawodawcy z umowami śmieciowymi. Kontynuacja zatrudnienia musi bezwzględnie następować na podstawie umowy o pracę (czyli – mówiąc obrazowo – od 181 dnia cudzoziemiec musi być pracownikiem). Rodzi się jednak pytanie, czy pracownikiem musi być także wcześniej. Ustawodawca użył przy tym zwrotu „podmiot powierzający wykonywanie pracy”, który obejmuje zarówno pracodawców, jak i zleceniodawców. Jednocześnie zostało dookreślone, że podmiot ten ma zatrudniać cudzoziemców, przy czym na mocy art. 2 ust. 1 pkt 43 ustawy zatrudnienie oznacza wykonywanie pracy na podstawie stosunku pracy, stosunku służbowego oraz umowy o pracę nakładczą (umowa zlecenia to inna praca zarobkowa – zob. art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy). Dlatego też ze względów ostrożnościowych zalecane jest, aby od początku stosować umowę o pracę, tym bardziej, że w wielu miejscach pracownicy PUP nieprzychylnie patrzą na umowy cywilnoprawne i robią przy nich problemy. Co ciekawe, zdarza się jednak, że PUP informuje, że dla skorzystania z omawianej możliwości konieczne jest zatrudnienie w ramach umowy o pracę od 181 dnia, a wcześniej praca może być świadczona także na zlecenie.

9 Co można zmienić w zatrudnieniu?

Dodatkowe wymogi to kontynuowanie zatrudnienia na tym samym stanowisku i na warunkach niegorszych niż określone w oświadczeniu wpisanym do ewidencji oświadczeń. Cudzoziemiec ma zatem robić to samo, co dotychczas. Sprawa jest prosta w przypadku etatu – rodzaj pracy jest bowiem elementem umowy. Trzeba tylko pamiętać, żeby zachować to samo stanowisko i zakres obowiązków (nawet awans nie wchodzi w grę). Gorzej w przypadku zlecenia. Dopuszczając możliwość działania na podstawie umowy cywilnoprawnej przez 180 dni, rodzi się pytanie, jak potraktować wymóg pracy na tym samym stanowisku. Pozostaje jedynie uznanie, że po 180 dniach cudzoziemiec ma robić na etacie dokładnie to samo, co robił wcześniej na zleceniu.
Dopuszczalna jest natomiast zmiana warunków zatrudnienia, ale wyłącznie na plus dla pracownika. Pracodawca może zatem np. dać pracownikowi podwyżkę czy zmniejszyć mu liczbę obowiązków (przy zachowaniu dotychczasowego wynagrodzenia).

10 Jakie są konsekwencje nowej regulacji?

Spełnienie wszystkich warunków powoduje, że po upływie ważności oświadczenia (najpóźniej po 180 dniach) dalsze wykonywanie pracy będzie legalne. Jednocześnie legalność pobytu zapewnia wiza lub wniosek o wydanie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę.