Subskrybuj nas na Youtube
Zapomniano o nich przy zmianach w zatrudnieniu tymczasowym. Efekt? Ich umowy przedłużają się do dnia porodu, ale jeśli praca nie będzie zalegalizowana, zostaną bez wynagrodzenia.
Od 1 czerwca br. umowy ciężarnych pracownic tymczasowych z mocy prawa przedłużają się do dnia porodu (po trzecim miesiącu ciąży i – w uproszczeniu – dwóch miesiącach pracy tymczasowej). Prezent od ustawodawcy okazał się jednak wybrakowany dla cudzoziemek w zatrudnieniu tymczasowym. Co prawda, ich umowy też się przedłużają do dnia porodu, ale gdy oświadczenie o powierzeniu pracy lub zezwolenie na pracę ma krótszy termin ważności, mogą zostać z umową, ale bez wynagrodzenia. Wystarczy, że zatrudnienie nie zostanie ponownie zalegalizowane. A jak się okazuje, jest to prawnie dopuszczalne, mimo że niektórzy urzędnicy prezentują odmienny pogląd.
Agencja pracy tymczasowej nie musi bowiem występować o nowe zezwolenie (zarejestrować nowego oświadczenia). – Umowa o pracę z cudzoziemką będzie trwać, mimo że zezwolenie jest już nieaktualne – tłumaczą jednogłośnie prawnicy. Ale od razu zastrzegają, że w takiej sytuacji cudzoziemka nie może wykonywać pracy. – Przepisy mówią wprost, że obowiązek jej świadczenia wygasa – dodają. A skoro wygasa, to od razu pojawia się pytanie o wynagrodzenie.
No bo skoro cudzoziemka nie świadczy pracy, to czy za czas trwania umowy trzeba jej płacić? – Nie – mówią zgodnym chórem eksperci. Nie ma bowiem przepisu, który wprost by do tego zobowiązywał. A taka regulacja jest niezbędna. Zgodnie z kodeksem pracy wynagrodzenie przysługuje bowiem za pracę wykonaną, a w razie jej niewykonywania tylko wtedy, gdy przepis tak stanowi.
– To ewidentna luka w ustawie. Można powiedzieć, że ustawodawca przedłużył czas trwania umów ciężarnych pracownic tymczasowych z myślą o Polkach, a nie zastanowił się nad tym, jak przepisy te będą stosowane w odniesieniu do cudzoziemek – zauważa Przemysław Ciszek, partner w C&C Chakowski & Ciszek.
Efekt jest taki, że w przypadku pracownic pochodzących z innych krajów mamy do czynienia z fikcją. W razie ciąży ich umowy ulegną przedłużeniu, ale w sytuacji gdy nie wykonują pracy, nie dostaną pensji. Nie pozostaje im wówczas nic innego, jak skorzystać ze zwolnienia lekarskiego i zasiłku z ZUS. I pewnie znajdą się pracodawcy, którzy sami to zaproponują. W ten oto sposób – tu akurat w odniesieniu do cudzoziemek – potwierdzają się obawy, które zgłaszaliśmy jeszcze na etapie prac legislacyjnych nad nowelizacją. Pisaliśmy o tym, że przyszłe matki mogą skończyć na garnuszku ZUS (zob. „ZUS sfinansuje ciąże pracownic tymczasowych” – KiP z 9 marca 2017 r., nr 48 /2017).
PROBLEM: Od 1 czerwca b.r. ciężarne pracownice tymczasowe korzystają z przedłużenia ich umów o pracę do dnia porodu. Przywilej ten przysługuje jednak dopiero wtedy, gdy z jednej strony mają łączny, co najmniej 2-miesięczny okres skierowania do pracy tymczasowej, z drugiej zaś są zatrudnione na czas próbny dłuższy niż miesiąc lub na czas określony i straciłyby etat po upływie trzeciego miesiąca ciąży. Regulację tę stosuje się także do cudzoziemek. Problem jednak w tym, że mogą one świadczyć pracę w Polsce albo na podstawie oświadczenia pracodawcy o zamiarze powierzenia pracy, albo zezwolenia na pracę (tak też będzie od 1 stycznia 2018 r., gdy wejdą w życie zmiany dotyczące zatrudniania obcokrajowców). Oba te dokumenty są limitowane czasowo. Co zatem, gdy ich ważność upłynie, a umowa o pracę wciąż trwa? Czy upływ terminu ważności zezwolenia lub oświadczenia wpływa na przedłużenie czasu trwania umowy pracownicy tymczasowej do dnia urodzenia dziecka lub odwrotnie? I co dzieje się, jeśli agencja pracy tymczasowej nie podejmie żadnych działań, by zaktualizować dokumenty zatrudnieniowe?
Agencja pracy tymczasowej (dalej: agencja) nie ma żadnego wpływu na przedłużenie umowy o pracę łączącej ją z pracownicą tymczasową, gdy ta jest w ciąży. Przy czym, jak już wspomniano, pracownica musi spełniać warunek posiadania co najmniej 2-miesięcznego okresu skierowania do wykonywania pracy tymczasowej (albo na podstawie umowy, która ma się przedłużyć, albo innej z okresu 36 miesięcy poprzedzających jej zawarcie). Przesunięcie terminu końcowego trwania umowy następuje automatycznie. Z mocy samego prawa. Agencja jako pracodawca nie musi nawet wykonywać żadnych czynności. Jeśli już, to ze względów porządkowych może poinformować pracownicę o zaistniałym fakcie.
Zupełnie inaczej jest z oświadczeniem lub zezwoleniem na pracę dla cudzoziemki, które są podstawą do wykonywania przez nią pracy tymczasowej w Polsce. Tu najważniejszy jest zatrudniający. To agencja składa oświadczenie, że zamierza daną osobę przyjąć na etat. Ona też wnioskuje o wydanie zezwolenia na pracę dla takiej osoby, jeśli nie są spełnione warunki do zastosowania trybu oświadczeniowego.
Warto przy tym przypomnieć, że oświadczenie zastępuje zezwolenie na pracę, ale z tej procedury zatrudnienia mogą skorzystać tylko obywatele Armenii, Białorusi, Gruzji, Mołdawii, Rosji i Ukrainy łącznie przez 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy. I to niezależnie od liczby podmiotów powierzających pracę. Dłuższy termin ważności ma zezwolenie na pracę, bo trzyletni. I może być przedłużane, co jest wykluczone przy oświadczeniu. Gdy jego limit czasowy się wyczerpie, konieczne jest wystąpienie o nowe zezwolenie na pracę lub zezwolenie na pobyt i pracę.
W sytuacji gdy zbliża się termin upływu ważności tych dokumentów, potrzeba więc aktywności po stronie agencji. Musi ona albo zawnioskować o przedłużenie dotychczasowego zezwolenia (nie wcześniej niż 90 dni i nie później niż 30 dni przed upływem jego ważności), albo zarejestrować nowe oświadczenie, gdy to ono było podstawą powierzenia pracy. Oczywiście ta procedura będzie miała zastosowanie pod warunkiem, że pracodawca chce, aby pracownica faktycznie świadczyła pracę w przedłużonym okresie. – Agencja może jednak pozostać bierna i nie poniesie żadnych konsekwencji nawet w przypadku ciężarnej pracownicy – twierdzą eksperci. Podkreślają, że trwałość stosunku pracy nie zależy od ważności dokumentu legalizującego pracę. [opinie] Przypominają także, że gdy zdezaktualizują się dokumenty legalizujące pracę w Polsce, obowiązek jej świadczenia wygasa. Nawet jeśli umowa wciąż trwa. Natomiast gdy agencja nie podejmuje żadnych działań, a to cudzoziemce zależy na tym, by rzeczywiście świadczyć pracę w przedłużonym okresie trwania umowy, może ona samodzielnie wystąpić o zezwolenie na pobyt i pracę (jest to inny dokument niż zezwolenie na pracę).
W sprawie opisanego problemu czekamy na stanowisko resortu pracy.
OPINIE EKSPERTÓW
Dokumenty nieważne, a zatrudnienie trwa
/>
W mojej ocenie przepisy nie nakazują pracodawcy uzyskiwania nowego zezwolenia na pracę czy oświadczenia na okres ciąży w sytuacji, gdy ciężarna cudzoziemka nie wykonuje pracy i nie będzie do niej wracać. Z praktyki wiem jednak, że niektórzy urzędnicy prezentują odmienny pogląd.
Ustawa o promocji zatrudnienia wyraźnie odwołuje się w części dotyczącej legalności zatrudnienia i odpowiedzialności wykroczeniowej do wykonywania pracy przez cudzoziemca (lub powierzenia wykonywania pracy). Nie nawiązuje do samego obowiązywania czy trwania umowy o pracę. Co więcej, utrata ważności zezwolenia na pracę czy oświadczenia nie ma wpływu na ważność tej umowy – w takim przypadku pracodawca jest zobowiązany do odsunięcia pracownika od pracy, ale umowa nadal trwa dopóki nie zostanie rozwiązana. Istotne jest przy tym także, że ustawa o zatrudnianiu pracowników tymczasowych nie przewiduje obowiązku powierzenia ciężarnej wykonywania pracy ani ponownego zatrudnienia pracownicy po wykorzystaniu urlopów związanych z macierzyństwem.
Stąd moim zdaniem pracodawca i pracownica nie narażają się na negatywne konsekwencje w razie nie wystąpienia o nowe oświadczenie czy o przedłużenie zezwolenia na pracę, o ile ciężarna nie będzie faktycznie pracować. Samo obowiązywanie umowy i wykonywanie pracy to dwie różne kwestie. Umowa może nadal obowiązywać, choć praca jest niewykonywana, a w razie braku zezwolenia na pracę (lub oświadczenia) nie może być wykonywana. Jeżeli okres ważności tych dokumentów jest krótszy od okresu, do którego umowa ulega przedłużeniu, to pracownica traci prawo do świadczenia pracy. Aby mogła ona pracować po przedłużeniu umowy o pracę, należy zarejestrować nowe oświadczenie o zamiarze powierzenia pracy. Gdy limit 6 miesięcy w każdych kolejnych 12 miesiącach został wyczerpany, wówczas albo pracodawca musi uzyskać zezwolenie na pracę, albo pracownica – zezwolenie na pobyt i pracę. O te dwa dokumenty trzeba wystąpić z wyprzedzeniem, gdyż obecnie czas oczekiwania jest znacząco wydłużony.
Obowiązek może wygasnąć
/>
Jeżeli pracodawca zamierza kontynuować zatrudnienie, a jeszcze nie upłynął okres udzielonego zezwolenia na pracę, cudzoziemka będąca w ciąży może złożyć wniosek o zezwolenie na pobyt i pracę. Jeżeli otrzyma stempel wojewody potwierdzający kompletność wniosku, wówczas zarówno pobyt jak i praca będą legalne. Jest to jeden z niewielu wyjątków, kiedy to posiadając sam stempel wojewody (art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach), można wykonywać pracę bez odrębnego zezwolenia (art. 88g ust. 1a i 1b ustawy o promocji zatrudnienia). Oczywiście można również występować o przedłużenie istniejącego zezwolenia i np. kolejną wizę. Wszystko zależy jednak od tego, czy działania te zostaną podjęte odpowiednio wcześnie i obie strony stosunku pracy będą chciały nadal współpracować. Niewykluczone jest także, że cudzoziemka będzie musiała opuścić Polskę pomimo teoretycznie obowiązującej umowy o pracę.
Może się też zdarzyć, że choć umowa zostanie przedłużona do dnia porodu, praca nie będzie mogła być wykonywana. Tak będzie, jeśli pracodawca nie wystąpi o przedłużenie zezwolenia na pracę. Zazwyczaj wówczas traci ważność również dokument pobytowy. Zadziała natomiast art. 88g ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia, który stanowi, że obowiązek pracy wygaśnie. Oznacza to, że umowa będzie obowiązywać nadal (działa tu ochrona szczególna), a praca nie będzie mogła być świadczona. Co ciekawe, ust. 2 tego przepisu przewiduje w takich okolicznościach prawo do odszkodowania jedynie wtedy, gdy brak zezwolenia jest zawiniony przez stronę stosunku pracy. Ciężko jednak winić tu pracodawcę, który po prostu zawarł zgodną z prawem umowę o pracę.
Pozostaje jeszcze do wyjaśnienia kwestia, co z ciężarną cudzoziemką (np. obywatelką Ukrainy) pracującą w Polsce na podstawie oświadczenia, którego limit czasowy w danym roku się wyczerpał i w jej przypadku nie można wystąpić o kolejne. Strony mogą postąpić podobnie jak przy tracącym ważność pozwoleniu na pracę. Jednak w okresie oczekiwania na zezwolenie na pracę lub zezwolenie na pobyt i pracę co do zasady praca nie będzie mogła być wykonywana, mimo przedłużenia umowy o pracę.
Podstawa prawna
Art. 13 ust. 3 ustawy z 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 360 ze zm.).
Art. 1 pkt 8 lit. b ustawy z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 962).
Art. 177 par. 3, art. 185 par. 1 ustawy z 26 czerwca 1974 r. ustawy – Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1666 ze zm.)
Art. 87 ust. 1 pkt 12 lit. c i ust. 3, art. 88 ust. 1 i 2, art. 88a ust. 1 i 1a, art. 88e ust. 1 i 5, art. 88g, art. 88z ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1065 ze zm.).
Art. 108 ust. 1 pkt 2 i art. 120 ust. 1 ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1990 ze zm.).
Par. 1 pkt 20 rozporządzenia ministra pracy i polityki socjalnej z 21 kwietnia 2015 r. w sprawie przypadków, w których powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę (Dz.U. poz. 588).
