W Polsce nie ma systemowych narzędzi do faktycznego weryfikowania kompetencji przyszłych nadzorców układu, czyli doradców restrukturyza cyjnych - pisze Krzysztof Czerkas, doktor ekonomii, były członek zarządu BRE Banku Hipotecznego i Skarbiec TFI.

Wejściu w życie w 2016 r. ustawy z 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne i upadłościowe towarzyszyło podkreślanie w mediach roli doradcy restrukturyzacyjnego jako lekarza firm. Do roku 2020 trudno było zweryfikować, czy rzeczywiście tak się dzieje. Bardzo dobra koniunktura gospodarcza sprawiła, że postępowań przewidzianych przez prawo restrukturyzacyjne było niewiele w stosunku do liczby działających w Polsce przedsiębiorstw.

Do 2020 r. firmy wpadały w problemy głównie wskutek błędów w zarządzaniu, jak zatory płatnicze z powodu niewłaściwego doboru lub niemonitorowania kontrahentów czy błędy w zawieranych kontraktach. Sytuacji nie poprawiały niekorzystne zmiany prawa, np. ustawa antywiatrakowa, nowelizacje prawa podatkowego i jego wywołujące spory z władzami skarbowymi interpretacje lub zakaz handlu w niedzielę. Firmy w kłopotach finansowych korzystały często z ugód bilateralnych z wierzycielami, bo obawiały się także stygmatyzacji.

Warto przypomnieć, że firma dłużnik, w przypadku której jest otwarte postępowanie restrukturyzacyjne przewidziane w prawie restrukturyzacyjnym (przyśpieszone postępowanie układowe, postępowanie układowe lub postępowanie sanacyjne), musi do swej nazwy dodawać dopisek „w restrukturyzacji”. Może to zniechęcać jej kontrahentów do dalszej współpracy lub pogarszać jej warunki, gdy wygasną obowiązujące dotąd umowy.

Wyjątkiem jest tu postępowanie o zatwierdzenie układu. W tych postępowaniach nie ma konieczności dopisku w nazwie firmy.

Zmiana reguł gry

Od 2020 r. mamy w Polsce skokowy wzrost liczby postępowań o zatwierdzenie układu. Ustawa z 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19 (tzw. tarcza antykryzysowa 4.0, Dz.U. z 2020 r. poz. 1086) wprowadziła dodatkowe elementy zachęty do korzystania przez przedsiębiorców ze zmodyfikowanego postępowania o zatwierdzenie układu (do roku 2021 nazywało się to uproszczonym postępowaniem restrukturyzacyjnym). Ten rodzaj istniał już wcześniej, ale z uwagi na niewielki stopień ochrony dłużnika nie był szeroko wykorzystywany przez firmy, które znalazły się w kłopotach finansowych. Stan ten zmienił się w 2020 r., gdy wprowadzono dodatkowe elementy ochrony dłużnika:

  • zawieszenie z mocy prawa wszelkich postępowań egzekucyjnych i postępowań zabezpieczających (dotyczy to zobowiązań powstałych przed otwarciem postępowania i wchodzących do układu, a także wierzytelności zabezpieczonych rzeczowo) i
  • zawieszenie wypowiadania umów wzajemnych tak ważnych dla przedsiębiorcy, jak umowy dostawy, kredytowe, leasingu lub najmu dotyczące siedziby lub placówek dłużnika, gdy dłużnik jest firmą sieciową.

Rozwiązania te weszły na stałe do postępowania o zatwierdzeniu układu w prawie restrukturyzacyjnym po zmianach z 2021 r. Inspirowana Tarczą Antykryzysowa 4.0 nowelizacja prawa restrukturyzacyjnego w 2021 r. była nie do końca fortunna. Po drodze zniknął gdzieś zapis, że dłużnik w trakcie zawierania układu nie powinien obsługiwać swoich wierzycieli, których wierzytelności są objęte układem (tzw. moratorium w spłacie zobowiązań). Otwiera to pole do nacisków wierzycieli, np. strategicznych dostawców lub banków, na dłużnika, którzy mogą żądać spłat jako warunku kontynuowania współpracy.

Z punktu widzenia dłużnika największym walorem postępowania o zatwierdzenie układu jest to, że toczy się ono praktycznie poza sądem, który jedynie zatwierdza zawarty układ. Polega on na udzieleniu przez wszystkich lub wybranych wierzycieli (tzw. układ częściowy) określonych ustępstw finansowych, tj. na rozłożeniu spłat wymagalnych wierzytelności na raty, redukcji oprocentowania, umorzeniu części zobowiązań lub ich kombinacji. W ramach układu może też dojść do zamiany wierzytelności na udziały kapitałowe. Do tych właśnie ustępstw firma powinna przekonać swych wierzycieli.

W postępowaniu o zatwierdzenie układu to dłużnik wybiera doradcę restrukturyzacyjnego pełniącego potem funkcje nadzorcy układu. W pozostałych postępowaniach przewidzianych przez prawo restrukturyzacyjne (przyśpieszone postępowania układowe, postępowanie układowe lub sanacyjne) sytuacja wygląda inaczej – nadzorca zostaje wyznaczony przez sąd.

Dla powodzenia postępowania o zatwierdzenie układu kluczowy jest wybór doradcy restrukturyzacyjnego, który w postępowaniu o zatwierdzenie układu pełni funkcję nadzorcy układu. Istnieje tu ryzyko, że ten będzie się zachowywał pasywnie. Niepewna może być również ewentualna negatywna postawa wierzycieli, głównie banków, wobec perspektywy poczynienia jakichkolwiek ustępstw. Oba problemy są ze sobą ściśle powiązane. Postępowanie po nowelizacji prawa restrukturyzacyjnego w 2021 r. nie jest proste i wymaga od nadzorcy układu znajomości realiów gospodarczych i realiów działania wierzycieli, aby ich przekonać do układu. Tymczasem w Polsce nie ma systemowych narzędzi do faktycznego weryfikowania kompetencji przyszłych nadzorców układu.

Jak wybrać, gdy niewiele wiadomo

Aby zostać w Polsce doradcą restrukturyzacyjnym (licencja obejmuje również funkcje syndyka masy upadłościowej w postępowaniu upadłościowym), trzeba zdać egzamin (prawo i finanse z elementami ekonomii oraz rozwiązanie studium przypadku w drugiej części egzaminu) i złożyć w Ministerstwie Sprawiedliwości stosowne dokumenty (art. 3 ustawy o licencji doradcy restrukturyzacyjnego). Zgodnie z art. 3 ust 4 ustawy o licencji doradcy restrukturyzacyjnego kandydat ma udowodnić, że ma wyższe wykształcenie. Zgodnie z art. 3 ust. 6 ustawy o licencji doradcy restrukturyzacyjnego kandydat na doradcę ma też udokumentować, że w okresie 15 lat przed złożeniem wniosku o licencję doradcy restrukturyzacyjnego przez co najmniej trzy lata zarządzał majątkiem upadłego, przedsiębiorstwem lub jego wyodrębnioną częścią w Rzeczypospolitej Polskiej lub państwie członkowskim Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub państwie członkowskim Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym. Dalej jednak te pobrane przez Ministerstwo Sprawiedliwości informacje nie są w ogóle wykorzystywane. Resort tworzy listę doradców i ta informacja jest widoczna w Krajowym Rejestrze Zadłużonych (KRZ). Sprowadza się to jednak tylko do imienia i nazwiska doradcy, numeru jego licencji oraz miejscowości, w której działa. Nie ma żadnych informacji o wykształceniu, posiadanych tytułach naukowych, certyfikatach, drodze zawodowej czy publikacjach. Nic nie stałoby na przeszkodzie, aby kandydat na doradcę wskazywał na branże gospodarki lub konkretne grupy wierzycieli, gdzie ma największe doświadczenie w negocjacjach układu – np. banki czy firmy budowlane. Nie sądzę, aby weryfikowanie i zamieszczanie takich informacji przez Ministerstwo Sprawiedliwości w KRZ było przedsięwzięciem niewykonalnym technicznie w dobie wszechobecnej cyfryzacji. Tłumaczenie, że za brak szczegółowej informacji o doradcy restrukturyzacyjnym odpowiada RODO, jest niepoważne. Tę sprawę można załatwić bardzo prosto: poprosić doradcę o zgodę na ich ujawnienie.

Brak obiektywnej i zweryfikowanej przez Ministerstwo Sprawiedliwości informacji o rzeczywistym doświadczeniu doradcy restrukturyzacyjnego prowadzi do dwóch patologii. Pierwsza z nich polega na tym, że dłużnicy do postępowania o zatwierdzenie układu dobierają doradców przypadkowo, polegając jedynie na zawodnych informacjach z internetu pod zbiorczym hasłem „oddłużyliśmy już 2000 podmiotów i osób fizycznych”. Takie enuncjacje mogą być jedynie chwytem reklamowym, bo nikt nie jest w stanie ich zweryfikować. Druga patologia wiąże się z tym, że odpowiedniego narzędzia do wyboru doradców restrukturyzacyjnych i syndyków nie mają też sądy. Nie mają bowiem narzędzi do sprawdzania ich dodatkowych kwalifikacji (patrz art. 38 ust. 1 a prawa restrukturyzacyjnego). Siłą rzeczy muszą zatem polegać na tych doradcach, których znają z wcześniejszych postępowań, dbając jedynie, aby zlecenia były równomiernie rozdzielane. Trudno mieć zresztą do sądów pretensje, że wolą obracać się w kręgu osób, które znają. To naturalna reakcja na anonimowość części doradców.

Nie można wykluczyć, że duża liczba zleceń z sądu może być wykorzystywana jako dowód kompetencji podczas rozmów z firmami dłużnikami na temat pełnienia funkcji nadzorcy układu w postępowaniu o zatwierdzenie układu. Niestety, liczba nie zawsze przechodzi w jakość.

Sposobem na uniknięcie przypadkowości w doborze doradców restrukturyzacyjnych miała być instytucja kwalifikowanego doradcy restrukturyzacyjnego. Paradoksalnie kryteria przyznania takiego statusu nie zapobiegają jednak kartelizacji rynku doradców, a wręcz przeciwnie – utrwalają go. Pewna grupa doradców nigdy nie dostanie od sądu szansy poprowadzenia jakiekolwiek postępowania i pozostanie nieznana ewentualnym klientom.

Trudno to wytłumaczyć tylko przypadkiem czy niedopatrzeniem. Doświadczenia po 1989 r. wskazują, że kartelizacja rynku usług jest efektem ubocznym zbyt ogólnych i nieprecyzyjnych przepisów. Do tych patologii zaliczyłbym opisywane wcześniej zaniechanie w KRZ szerszej informacji o doradcach restrukturyzacyjnych i instytucję kwalifikowanego doradcy restrukturyzacyjnego przy obecnych uwarunkowaniach – niepodawaniu wykształcenia i dorobku zawodowego, co skutecznie odcina od prowadzenia jakichkolwiek postępowań wielu praktyków gospodarczych z wieloletnim doświadczeniem.

Doradca jak estradowiec z czasów PRL

W nowelizacji prawa restrukturyzacyjnego dotyczącej nowej formuły postępowania o zatwierdzeniu układu zabrakło także wskazania wprost obowiązków nadzorcy układu (art. 26 – pomoc nadzorcy układu w pozyskaniu finansowania dla firmy dłużnika i 37 – pomoc nadzorcy układu w tworzeniu planu restrukturyzacji). Nie do końca zatem wiadomo, co doradca restrukturyzacyjny ma robić. Należy przy tym pamiętać, że w różnych fazach postępowania o zatwierdzenie układu może dojść do sytuacji konfliktowych między dłużnikiem a doradcą restrukturyzacyjnym.

Z moich obserwacji wynika, że przy wskazanych wyżej ograniczeniach i niedopowiedzeniach w prawie nadzorcy układu w postępowaniach o zatwierdzenie układu coraz częściej pilnują jedynie prawidłowości jego wszczęcia, a potem głosowania i terminowego przygotowania sprawozdania. Nie zawsze przykładają się do pomocy dłużnikowi w przygotowaniu programów restrukturyzacji (art. 37 prawa restrukturyzacyjnego). Nieraz też nie informują dłużnika o możliwościach pozyskania źródeł finansowania i pomocy publicznej (art. 26 prawa restrukturyzacyjnego).

Sporządzane przez doradców restrukturyzacyjnych opinie o szansach wykonania układu przez dłużnika często porażają ogólnikami. To dlatego, że ci stale zasilani kolejnymi zleceniami przez sądy nie mają czasu i ochoty, aby pochylać się indywidualnie nad każdym przypadkiem i wchodzić w specyfikę branży oraz modelu biznesowego i wychwytywać w nim obszary, które wymagają zmian w ramach restrukturyzacji.

Bywa, że doradcy restrukturyzacyjni nie podejmują prób zaprezentowania wierzycielom swojej wizji dalszego funkcjonowania dłużnika i wizji alternatywnych wobec negocjowanego układu możliwości zaspokojenia wierzycieli. Banki są wymagającymi partnerami, a dyskusja z nimi wymaga znajomości regulacji m.in. rekomendacji S czy R KNF, prawa bankowego (słynny art. 75 c), wytycznych KNF odnośnie do podmiotów z problemami finansowymi lub Związku Banków Polskich w zakresie restrukturyzacji. Czasami można wskazać bankom błędy w ich praktykach kredytowania, np. niejasne i niezgodne z prawem okoliczności wypowiedzenia umowy kredytu.

W obecnej sytuacji z punktu widzenia doradcy mającego dobre kontakty i zlecenia z sądu nie ma tak naprawdę żadnej motywacji do głębszego angażowania się w postępowania o zatwierdzenie układu poza pilnowaniem wszczęcia, a potem głosowania i terminowego przygotowania sprawozdania nadzorcy układu. Sąd nie da przecież zginąć takiemu doradcy z dobrymi kontaktami – będzie mu podsyłał kolejne propozycje pełnienia funkcji nadzorcy czy zarządcy w przyśpieszonym postępowaniu układowym, postępowaniu układowym lub sanacyjnym albo syndyka w upadłościach przedsiębiorstw i konsumenckich, których liczba wciąż rośnie (sam znam sytuacje, gdy dobrze „ustawiony” doradca przestał odbierać telefony od dłużnika). Najwyżej dojdzie do umorzenia postępowania o zatwierdzenie układu wskutek niedotrzymania terminów.

Doradca restrukturyzacyjny akceptujący plan restrukturyzacyjny bez rachunku przepływów pieniężnych, powielający po raz kolejny na zasadzie „kopiuj, wklej” tę samą treść opinii o szansach na wykonanie układu i pełen ogólników plan restrukturyzacji z odkrywczymi sformułowaniami typu „intensyfikacja działań na rzecz dywersyfikacji źródeł przychodów oraz obniżki kosztów” niezależnie od tego, czy ma do czynienia z siecią restauracji, producentem zabawek czy z galerią handlową, w zasadzie niczym nie różni się od chałturnika z czasów PRL śpiewającego to samo i mówiącego te samy żarty w Goleniowie i w Sanoku...

A może wrócić do szczytnych celów?

Spowolnienie gospodarcze w Polsce staje się faktem. Wysokie stopy procentowe i ceny energii powodują wzrost kosztów działania przedsiębiorstw i pogarszają ich sytuację, prowadząc do zagrożenia niewypłacalnością. Perspektywy przezwyciężenia tego zjawiska w Polsce są mocno niepewne i zależą w główniej mierze od odblokowania środków z KPO i zakończenia wojny w Ukrainie. Postępowań restrukturyzacyjnych, w tym przede wszystkim o zatwierdzenie układu, będzie zatem przybywać. Należy przy tym mieć świadomość, że wiedza o możliwościach restrukturyzacji wśród polskich przedsiębiorców jest niewielka. Lukę próbują wypełnić gazety, publikując od czasu do czasu, specjalne poradniki dla przedsiębiorców poświęcone restrukturyzacji. Do tego dochodzą obiegowe i nie zawsze sprawdzone informacje, że banki są zawsze na nie i żaden układ nie przejdzie. Przedsiębiorców może ogarniać zniechęcenie i przeświadczenie, że nic już się nie da zrobić dla zadłużonej firmy.

Jestem zdania, że doradcy restrukturyzacyjni w postępowaniach o zatwierdzenie układu mogą przyjąć bardziej aktywną postawę – stosownie do art. 26 i 37 prawa restrukturyzacyjnego. Powróciłaby tym samym przynajmniej w jakieś części szczytna idea doradców restrukturyzacyjnych jako „lekarzy firm” z lat 2015–2016. Prawo nie staje na przeszkodzie do aktywnej postawy we wszystkich fazach postępowania o zatwierdzenie układu. A dobrym przykładem byłoby np. spotykanie się doradcy restrukturyzacyjnego z wierzycielami i prezentowanie jego stanowiska co do szans na wykonanie układu i rezultatów analiz innych niż restrukturyzacja ścieżek zaspokajania wierzycieli takich jak upadłość lub egzekucja z zabezpieczeń prawnych spłaty wierzytelności, o ile wierzyciel je posiada (tzw. test zaspokojenia). Nie ma też przeszkód, aby doradca restrukturyzacyjny udostępniał firmie dłużnikowi swoje kontakty wśród inwestorów, potencjalnych nabywców wyrobów czy usług i innych potencjalnych kontrahentów. Te nowe kontakty mogą się okazać dla firmy bardzo przydatne.

Podsumowanie

Obecnie trwają w Polsce prace nad kolejnymi dostosowaniami prawa restrukturyzacyjnego i upadłościowego do dyrektywy EU 2019/1023. Jest zatem okazja, aby zlikwidować wymienione mankamenty. Oprócz udostępniania szerszej informacji o doradcach restrukturyzacyjnych w KRZ przydałoby się też, aby w zmienianych teraz przepisach wprowadzić:

  • w części dotyczącej postępowania o zatwierdzenie układu precyzyjne określenie funkcji nadzorcy układu,
  • zasadę moratorium w spłatach wierzycieli, których należności są objęte postępowaniem o zatwierdzenie układu. ©℗