Rząd zdecydował o zamknięciu klubów, jednak by zminimalizować skutki zaprzestania przez przedsiębiorców prowadzenia działalności, uruchomił tarczę antykryzysową. Przedstawiciele biznesu twierdzą, że zamknięcie jednej gałęzi działalności gospodarczej przy jednoczesnym zezwoleniu na działanie innych, to dyskryminacja, a udzielone wsparcie to marna rekompensata.
To nie pierwszy taki zakaz w ostatnich dwóch latach. Podobnie było na samym początku pandemii i także wtedy uruchomiono rekompensaty za lockdown. Tyle że niedawny wyrok WSA w Poznaniu, nie tylko podważył nałożenie kary za prowadzenie działalności, ale też wskazał, że przepisy na których oparto zakaz prowadzenia działalności, są wadliwe i niezgodne z konstytucją. Eksperci i prawnicy twierdzą, że rząd działał i ponownie działa bez podstawy prawnej, bo zakazu działalności gospodarczej nie można wprowadzić. A jeśli już to można ją ograniczyć, a przedsiębiorcom należy wypłacić odszkodowania.
Zamknięte do 31 stycznia 2022
15 grudnia 2021 rząd zdecydował o zamknięciu do 31 stycznia 2022 roku klubów, dyskotek i innych miejsc udostępnionych do tańczenia. Wyjątkiem był sylwester, bo tej nocy imprezy mogły odbywać się w ścisłym reżimie sanitarnym – czyli maksimum 100 osób, nie licząc tych, które posiadają certyfikat COVID-19. Eksperci twierdzą, że taki zakaz prowadzenia działalności nie znajduje podstaw w przepisach prawa i dyskryminuje określoną grupę przedsiębiorców, a wręcz narusza konstytucję.
Zresztą nie pierwszy raz profil działalności, polegający na udostępnieniu miejsca do tańczenia, był na cenzurowanym. Rząd co prawda wyciągnął rękę do poszkodowanych i w ramach tarczy antykryzysowej już udziela jednorazowej dotacji na pokrycie bieżących kosztów prowadzenia działalności w wysokości do 5 tys. zł, umożliwia staranie się o zwolnienie ze składek ZUS za grudzień oraz jednorazowe postojowe, ale do właścicieli takich firm ta pomoc nie przemawia. Zwłaszcza w obliczu wzrostu cen energii i inflacji.
- Choć rząd postanowił przyznać rekompensaty tym, którzy stracą na ustanowionym zakazie, to należy mieć na względzie, że kwota może nie pokryć strat wynikających z pozbawienia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej. Taka sytuacja może skłaniać do otwierania lokali i późniejszego dochodzenia swoich praw przed sądem – uważa Łukasz Czucharski, z Komitetu Podatkowego, Pracodawcy RP. - Zaskakujące okazuje się wprowadzenie wyjątku i umożliwienie organizowania imprez tanecznych w sylwestra. Jeżeli bowiem celem zakazu było ograniczenie transmisji wirusa COVID-19, to wprowadzenie odstępstw należy uznać za działanie niekonsekwentne, niwelujące ewentualny skutek zmniejszenia ilości zakażeń - twierdzi ekspert.
Czucharski zauważa, że Pracodawcy RP wielokrotnie w trakcie pandemii apelowali o wprowadzenie regulacji pozwalających na powszechne stosowanie zaświadczeń potwierdzających zaszczepienie, negatywny wynik testu czy status ozdrowieńca. - Tym sposobem można by skutecznie ograniczyć liczbę zakażeń, przy jednoczesnej minimalizacji negatywnych skutków dla gospodarki oraz dla przedsiębiorców. Pozwoliłoby to uniknąć lockdownu poszczególnych branż. Stojąc przed obliczem 5. fali pandemii, postulat ten staje się tym bardziej uzasadniony.
Pytane o pomoc przedsiębiorcom Ministerstwo Rozwoju i Technologii twierdzi, że dotacja, tak jak i pozostałe formy wsparcia z tarcz antykryzysowych, nie stanowi odszkodowania w sensie prawnym (tj. w rozumieniu kodeksu cywilnego). - Jest ona natomiast - tak zresztą jak i inne formy - wyrazem zaangażowania państwa we wsparcie finansowe dla przedsiębiorców, którzy w szczególnym stopniu dotknięci są kryzysem wywołanym COVID-19. Ma na celu ochronę polskiej gospodarki, co biorąc pod uwagę wskaźniki makroekonomiczne, okazało się skuteczną formą pomocy dla przedsiębiorców - twierdzi MRiT.
Ten wyrok trzeba znać
Z końcem 2021 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu uchylił karę w sprawie niestosowania się do zakazów prowadzenia działalności.
WSA przyjrzał się sprawie dotyczącej dyskoteki, której właściciel w styczniu 2021 roku został ukarany przez Państwową Inspekcję Sanitarną za niezastosowanie się do ograniczenia zakresu działalności przedsiębiorców, polegającego na całkowitym zakazie prowadzenia działalności. PIS nałożyła grzywnę, mimo że goście korzystali w lokalu tylko z oferty gastronomicznej, nie tańczyli, siedzieli przy stolikach i mieli zabezpieczone maseczkami usta i nos.
Sąd w wyroku z 9 września 2021 r. o sygn. IV SA/Po 825/21 uchylił karę, gdyż stwierdził, iż zakaz prowadzenia dyskotek i klubów nocnych, ustanowiony rozporządzeniem w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii, został wprowadzony z przekroczeniem granic ustawowego upoważnienia. Co więcej naruszał konstytucję RP. WSA odwołał się też do argumentacji z wyroku Sądu Najwyższego z 1 lipca 2021 r. o sygn. IV KK 238/21, podzielając jego ocenę w zakresie dotyczącym działania organów na podstawie i w granicach upoważnień ustawowych, przekroczenia granic delegacji ustawowej i ujemnych konsekwencji za naruszenie przepisów rangi podstawowej.
- Sądy, stosując przepis aktu rangi podstawowej, muszą badać, czy organ stanowiący te przepisy działał na podstawie ustawy i w granicach upoważnień ustawowych – mówi radca prawny Anita Poniatowska - Maj z APM Poniatowska-Maj Kancelaria Prawna. - Ustalenie przez sąd, że dana decyzja administracyjna została wydana na podstawie przepisu rozporządzenia, który jest niezgodny z konstytucją lub ustawowym upoważnieniem do jego wydania, obliguje sąd do uchylenia takiej decyzji. Moim zdaniem, aktualnie obowiązujący zakaz dot. dyskotek, klubów i udostępniania miejsc do tańczenia również nie odpowiada przedstawionym konstytucyjnym standardom, a zamykanie działalności gospodarczej nie ma podstawy prawnej – twierdzi radca. I dodaje. - Zakaz wynikający z rozporządzenia Rady Ministrów wydany na podstawie blankietowego upoważnienia ustawowego dotyczy prowadzenia dyskotek, klubów oraz udostępniania miejsc do tańczenia o wskazanych w rozporządzeniu kodach PKD. Wydaje się zatem, że w przypadku gdy dany klub czy dyskoteka oprócz działalności opartej na „zakazanych” kodach PKD, ma zarejestrowany kod PKD dotyczący np. prowadzenia działalności związanej z usługami gastronomicznymi, jest on uprawniony do prowadzenia działalności w formie np. restauracji, bez udostępniania miejsc do tańczenia.
Wyrok WSA w Poznaniu to kolejna cegiełka w kształtującym się orzecznictwie. Wcześniej w podobnym tonie wypowiedział się WSA w Gorzowie Wielkopolskim w wyroku z 8 września 2021 r. (II SA/Go 564/21). Generalnie oba sądy podkreślają, że wprowadzona rozporządzeniem regulacja nie stanowiła czasowego ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej, rozumianego jako stan kiedy działalność może być prowadzona po spełnieniu określonych warunków (do czego upoważniała ustawa), a stanowiła faktycznie jej całkowity zakaz.
- Jeżeli przedsiębiorca nie godzi się z ustanowionym zakazem, to oczywiście może według własnego uznania dalej prowadzić działalność. Musi się jednak liczyć z faktem, że jego działania zmierzą się z kontrolą urzędników, którzy z dużym prawdopodobieństwem wydadzą wobec niego decyzje nakazującą zapłatę określonej kary pieniężnej (do 30 tysięcy złotych) i nakazującą zamknięcie prowadzonej działalności – zauważa mec. Adam Ziębicki, adwokat w kancelarii Chałas i Wspólnicy.
- Oczywiście, tacy przedsiębiorcy jak każdy obywatel mają możliwość odwołania się od takiej decyzji do organu wyższego stopnia, a w razie nieuwzględnienia ich żądań, mogą złożyć skargę na decyzję do odpowiedniego WSA. Praktyka i rzeczywistość wskazują, że sądy stają po stronie przedsiębiorców i w sposób kategoryczny wyrażają się na temat wadliwości rozporządzenia.
Skąd ten zakaz i po co
Podstawą do wprowadzenia aktualnie obowiązujących ,,ograniczeń” w działalności gospodarczej dyskotek i klubów nocnych są przepisy zmiany rozporządzenia Rady Ministrów z 6 maja 2021 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii. Zgodnie z aktualnym rozporządzeniem, do 31 stycznia 2022 roku ustanowiono zakaz prowadzenia przez przedsiębiorców oraz przez inne podmioty działalności polegającej na prowadzeniu dyskotek i klubów nocnych lub działalności, która polega na udostępnieniu miejsca do tańczenia organizowanego w pomieszczeniach lub w innych miejscach o zamkniętej przestrzeni, z wyłączeniem sportowych klubów tanecznych. Biorąc pod uwagę kategoryzację PKD zakaz konkretnie dotyczy działalności dyskotek (serwujących głównie napoje ujętych pod kodem PKD 56.30.Z), oraz działalności polegającej na prowadzeniu miejsc do tańczenia lub w zakresie innych form rozrywki lub rekreacji organizowanych w pomieszczeniach lub w innych miejscach o zamkniętej przestrzeni ujętych pod PKD 93.29.A, bądź oznaczonej we wpisie przedsiębiorcy lub podmiotu w CEIDG, KRS lub krajowym rejestrze urzędowym podmiotów gospodarki narodowej kodem PKD 93.29.Z.
Obostrzenia zostały wprowadzone z dniem 15 grudnia 2021 r., a podstawą dla rozporządzenia są przepisy art. 46a i art. 46b pkt 1-6 i 8-13 ustawy z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, które to zostały wprowadzone do ustawy na początku pandemii.
- Według tej ustawy Rada Ministrów może ustanowić czasowe ograniczenia funkcjonowania określonych instytucji lub zakładów pracy, czy też wprowadzić czasowe ograniczenie określonych zakresów działalności przedsiębiorców. – mówi Anna Prusak-Syska, partner, radca prawny w GP Kancelaria Radców Prawnych. - Mechanizm wprowadzenia obostrzeń dla branży dyskotekowej jest w zasadzie kalką wcześniejszych ograniczeń, które były wprowadzane w toku trwania pandemii COVID-19, przez co przepisy te mogły już zostać zastosowane w praktyce przez właściwe organy oraz ocenione następie przez sądy, a to w wyniku skarg złożonych przez kwestionujących nałożone kary przedsiębiorców – zauważa radca.
Trzeba pamiętać, że to, iż ustawa może ustanowić ograniczenia nie zawsze oznacza, że są one zgodne z literą prawa czy prawidłowo interpretowane. - Podkreślić należy, że przywołane przepisy nie zawierają wytycznych w zakresie regulowania nakazów, zakazów, ograniczeń i obowiązków. – mówi mec. Ziębicki. - Zgodnie bowiem z orzecznictwem „upoważnienie, o którym mowa art. 46a ustawy zawiera wyłączenie odesłanie do ograniczeń, obowiązków i nakazów określonych w art. 46 ust. 4, a więc jedynie do określonego zakresu tego przepisu.” Art. 46 ust. 4 ustawy przewiduje możliwość m.in. czasowego ograniczenia sposobu przemieszczania się, czasowego ograniczenia sposobu zakazu obrotu i używania określonych przedmiotów lub produktów spożywczych czy też czasowego ograniczenia funkcjonowania określonych instytucji lub zakładów pracy. Ustawa nie przewiduje jednak w żadnym zakresie możliwości czasowego zakazania określonej działalności gospodarczej. Ponownie w ślad za orzecznictwem sądów powszechnych wskazać należy, że rozporządzenie nie wykonuje ustawowego upoważnienia zawartego w ustawie. Wręcz przeciwnie, rozporządzenie powołuje się na postanowienia, których w ustawie nie ma, a tym samym uzupełnia treść ustawy, czego rozporządzenie czynić nie może. W konsekwencji powoduje to, że rozporządzenie jest aktem samoistnym, pozbawionym wykonawczego charakteru w relacji do ustawy, co czyni go niezgodnym z art. 92 ust. 1 Konstytucji – twierdzi Ziębicki.
Radca Poniatowska - Maj zauważa, iż podstawa prawna do zakazania prowadzenia działalności gospodarczej powinna być wyrażona w ustawie. - W obecnym stanie prawnym, ustawowa kompetencja do wprowadzania zakazów prowadzenia działalności gospodarczej w stanie epidemii wynika z ustawy o stanie klęski żywiołowej. Stan nadzwyczajny ze względu na pandemię COVID-19 nie został jednak w Polsce wprowadzony.
Co na to Konstytucja
Okazuje się, że nie tylko z art. 92 Konstytucji wprowadzone przepisy są niezgodne. Zdaniem dr hab. Jacka Zaleśnego, konstytucjonalisty z Uniwersytetu Warszawskiego, konstytucja dopuszcza ograniczanie wolności działalności gospodarczej, ale ma to odbywać się z zachowaniem zasady proporcjonalności, czyli tylko w takim zakresie, w jakim jest to konieczne dla realizacji ważnego interesu publicznego. - Ograniczenie wolności działalności gospodarczej nie może naruszać jej istoty. Naruszeniem istoty prowadzenia działalności dyskotek i klubów nocnych jest zakaz prowadzenia tej działalności. Dodatkowo, konstytucja dopuszcza ograniczenie wolności działalności gospodarczej, ale nie dopuszcza jej zakazania. Tym samym, wprowadzony przez Radę Ministrów zakaz prowadzenia działalności dyskotek i klubów nocnych w całej rozciągłości jest sprzeczny z art. 22 Konstytucji RP – mówi doktor.
Zaleśny wyjaśnia, że w państwie prawnym tworzone prawo ma charakteryzować się racjonalnością. - Czy jest racjonalne, aby w restauracji można było zjeść schabowego, a w tym samym czasie, przy zachowaniu tych samych warunków sanitarnych, nie można było zjeść w lokalu dyskotekowym, w którym wyłączono funkcję taneczną, a którego powierzchnia jest kilka razy większa i znacznie łatwiej o zachowanie reżimu odległości? Czy jest racjonalne zakazywanie ludziom prowadzenia działalności gospodarczej i tym samym generowanie spadku jej rentowności bądź jej likwidacji? To nie jest racjonalne i jako takie narusza art. 2 Konstytucji RP - mówi konstytucjonalista. I dodaje. - Nie jest też racjonalne wywoływanie przez Radę Ministrów szkód gospodarczych znacznych rozmiarów i udzielanie z tego tytułu poszkodowanym pomocy finansowej. Wbrew temu, co sugeruje Rada, pieniądze nie rosną na drzewach. Udzielaną poszkodowanym pomoc finansową rząd finansuje z nałożonych na obywateli podatków lub drukiem pieniędzy przez NBP czyli inflacją. W stanie faktycznym oba te mechanizmy są stosowane jednocześnie, wywołując szkodę majątkową wielkich rozmiarów nie tylko dla poszkodowanych przedsiębiorców, ale dla wszystkich obywateli.
Zaleśny zauważa, że fakt, iż rząd wyrządził szkodę, daje podstawę do zastosowania art. 77 Konstytucji, zgodnie z którym każdy ma prawo do wynagrodzenia szkody, jak została mu wyrządzona przez niezgodne z prawem działanie organu władzy publicznej.
Należne odszkodowania
Początkiem stycznia ubiegłego roku, media informowały o pierwszym zbiorowym pozwie przedstawicieli branży turystycznej oraz planowanym pozwie przedstawicieli innych branż, w tym klubów nocnych i dyskotek, przy czym jak wynika z informacji pełnomocników tych podmiotów, przynajmniej część z nich zdecydowała się na tym etapie wyłącznie na pozew o ustalenie.
- W zasadzie od pojawienia się pierwszych obostrzeń covidowych w Polsce dyskutuje się, nie tylko w środowisku prawniczym, o możliwościach żądania odszkodowań przez przedstawicieli dotkniętych tymi obostrzeniami branż. – zauważa mecenas Anna Prusak-Syska. - Perspektywa taka wydaje się dość prawdopodobna, a jako potencjalną podstawę prawną wskazuje się chociażby regulację art. 417 (1) k.c. Oczywiście zgodnie z zapowiedziami rządzących wraz z wprowadzeniem obostrzeń dla klubów i dyskotek, przyznane zostały dodatkowe formy pomocy dla przedsiębiorców. Skorzystanie z niej nie wydaje się natomiast wyłączać możliwości późniejszej drogi odszkodowawczej, jeśli w konkretnym przypadku przedsiębiorca poniósł szkodę oraz znajduje odpowiednią podstawę do domagania się jej naprawienia. Niewątpliwie praktyka sądowa w tej materii będzie dopiero się kształtować.
Zgadza się z tym radca Anita Poniatowska – Maj. - Skorzystanie z tzw. „tarcz” nie zamknie przedsiębiorcy drogi do dochodzenia roszczeń w postępowaniu sądowym dotyczącym odszkodowania z tytułu niezgodnego z prawem działania przy wykonywaniu władzy publicznej. Należy jednak zwrócić uwagę na fakt, że wartość pomocy uzyskanej m.in. w formie świadczeń postojowych będzie zaliczana na poczet ewentualnie uzyskanego roszczenia odszkodowawczego. Przedsiębiorca oczywiście nie musi się godzić na korzystanie z rekompensat za zamknięcie, decydując się na prowadzenie swojej działalności mimo nielegalnie obowiązującego zakazu jej prowadzenia. W takim przypadku pozostaje przedsiębiorcom zaskarżenie ewentualnej decyzji Inspekcji Sanitarnej o nałożeniu mandatu do sądu, który być może orzeknie podobnie jak WSA w Poznaniu.
Świadomy stosowania mechanizmów odszkodowawczych za bezpodstawny lockdown jest przedstawiciel biznesu, dr Radosław Płonka, ekspert Bussines Center Club. - Wprowadzenie zakazów prowadzenia działalności stanowi nie tylko działanie nie znajdujące oparcia w przepisach właściwej ustawy oraz konstytucji ale także dyskryminuje przedsiębiorców, którzy prowadzą tego rodzaju działalność gospodarczą – mówi Płonka. - Jeśli przedsiębiorca nie podporządkowałby się przepisom rozporządzenia, w przypadku nałożenia na niego sankcji przez organy państwa, może dochodzić swoich praw w sądzie. W takiej sytuacji można oczekiwać, że sprawa zakończy się korzystnie dla przedsiębiorcy. W praktyce jednak niewielu przedsiębiorców decyduje się na to rozwiązanie. Przedsiębiorcy m.in. w związku z otrzymaniem wsparcia finansowego za zamknięcie lokalu, stosują się do przepisów rozporządzenia.
W świetle wielu wątpliwości o legalność wprowadzonych zakazów rządu oraz biorąc pod uwagę wyrok WSA w Poznaniu postanowiliśmy poprosić Ministerstwo Rozwoju i Technologii o komentarz. W odpowiedzi Biuro Komunikacji MRiT wyjaśniło, że kwestie dotyczące podstaw prawnych w sprawie funkcjonowania dyskotek i klubów jako lokali gastronomicznych, jak i ich czasowego zamknięcia pozostają poza kompetencją Ministerstwa.